【文章內容簡介】 同的作用是規(guī)定雙方在某個交易或關系中的作用、權利和義務。包括： （ 1）同意實施或交換什么。 （ 2）可以修改協(xié)定的條件和意外情況。 （ 3）違約的補救。 （ 4）違約的責任分攤。 （ 5）如何解決糾紛。 具有法律約束力的協(xié)議中的各個要素 合同要具備的五個要素： P128P130 （ 1）協(xié)議（要約和承諾）：要約人作出一個在法律上受特定條款約束的確定承諾。受要約人必須清楚地、無條件地和自由地接受該要約，這就是承諾。 （ 2）對價：合同一方同意另一方向他作出允諾的價格。 （ 3）建立法律關系的意圖：是指雙方有意圖使他們之間的協(xié)議具有法律約束力。 （ 4）立約能力：指合同任一方都必須在法律上具備簽署合同的能力。 （ 5）準確的形式。 請列出可能使合同無效的缺陷。 P130131 （ 1）誤述：一簽約方在簽訂合同前或簽訂合同時對重要事實所做的虛假陳述，其目的在于誘使另一方簽訂了合同。 （ 2）錯誤：描述了一種情形，在該情形中，一方或多方最終受到他們本不打算投身其中的或被事實證明是無效的合同約束。 （ 3）威逼：如果一方迫于壓力同意簽訂合同，以至于合同因此未能反映雙方的真實意圖或愿望，則這種情況就是威逼和過度影響。 （ 4）合法性：法院不會支持一個目的、意圖或效果與成文法律或習慣法相違背合同，這樣的合同是沒有法律效力的。 合同條款 P132 明示條款（由任一方或雙方明確地加入合同中的條款）和默示條款（根據(jù)有關法令、慣例或商業(yè)和其他因素，自動假定為合同組成部分的內容）。 條件條款（合同的關鍵條款，如果違背了，無過錯方有權利取消或者“拒不履行”合同）和保證條款（合同的非關鍵條款，如果違背了，無辜方僅僅有權要求賠償，雙方仍然負有相互的合同義務）。 合同條款就是合同各方對自己在合同中應該具有的權利和義務的一種表述。 條款之戰(zhàn) P135 如果買方的標準采購條款與供應商的標準銷售條款不同，就可能由于之 前討論的要約和承諾原則而產生法律問題。如果受要約人在其承諾中試圖改動條款，無論以何種方式（例如通過規(guī)定該交易使用它自已的標準商務條款），那么可以將此解釋為反要約。這就形成了所謂的條款之戰(zhàn)。 一般合同結構 P137 （ 1）協(xié)議（ 2）定義 （ 3）一般性條款（一般性協(xié)議條款，關于改變替代或變化的條款、關于通知的條款） （ 4）商業(yè)條款（所有權或權益的轉移、履行時間、檢查測試、交付 /包裝、制定委派、搬運過程中造成破壞或損失的責任、拒絕、支付條款） 共 27 頁 （ 5）次要的商業(yè)條款（保密性及知識產權保護、賠償金、擔保條款、終止、仲裁） （ 6）標準條款（棄權、不可抗力、法律及司法管轄權 ) 模板合同 P138P139 模板合同通常由第三方（如貿易協(xié)會及專業(yè)團體等）制訂并發(fā)布，用于某些特定的行業(yè)和目的，包含了該含義的一些常用標準合同條款，并對買方及銷售商在合同中應負的責任與義務進行了公平的劃分。最常用的模板合同用于建筑和工程行業(yè)。 （ 1） CIPS—— （英國皇家采購與供應協(xié)會， The Chartered Institute of Procurement amp。 Supply）發(fā)布了一系列標準化合同表格，適用于眾多的采購業(yè)務。 （ 2） ICE（英國土木工程協(xié)會， The Institute of Civil Engineering）、 ACE（工程師咨詢協(xié)會， Association of Consulting Engineers）和 FCEC（土木工程承包聯(lián)合會， Federation of Civil Engineering Contractors）發(fā)布了一系列標準合同，適用于建筑行業(yè) 。 （ 3） JCT（英國合同審定聯(lián)合會， The Joint Contracts Tribunal）發(fā)布了一系列標準化建筑合同范本，包括標準化表格和分訂單合同，適用于建筑行業(yè)。 （ 4） FTA（英國貨物運輸協(xié)會， The Freight Transports Association）發(fā)布了一系列合同范本，適用于貨物運輸。 （ 5） CIOB（英國特許建造學會， The Chartered Institute of Building）發(fā)布了一系列合同范本，適用于委托與設施管理。 （ 6） NEC（新工程合同， The New Engineering Contract）發(fā)布了一系列合同范本，適用于工程、建筑、電子與機械等領域。 5 《貨物銷售法 1979》所隱含的合同條款 P143 （ 1） 12 所有權；（ 2） 13按描述來銷售；（ 3） 14 令人滿意的質量和符合用途；（ 4） 15按照樣品來銷售 不公平合同條款法案 1977 限制以下責任限制或免除 P147 過失 違反合同中要合理關注的責任或違反習慣法中需要合理關注的義務 違反默 示條款，在所有的消費者合同里都不能免除因違反合同帶來的責任，在其他合同里，免責條款是合理的、公平的，才可免責。 國際商會國際貿易術語解釋通則 Incoterms P161 共 27 頁 合同的履行與不履行？ P168 合同終止或結束有許多方式。 履行（ Performance）。 協(xié)議（ Agreement）。 違約（ Breach）。 合同落空（ Frustration）。 條件條款與保證條款 ， ， P169P171 條件條款（ Conditions）是合同的關鍵條款，如果違反這些條款，則無過錯方可以將其作為不履行協(xié)議基本要素對待。 保證條款（ Warranties）是合同中的非關鍵條款，違背這類條款不構成實質不履約。 兩者的區(qū)別是追索權和補救措施不一樣，條款沒有說明是條件還是保證就看其引起的后果 在違約事件發(fā)生時可能采取哪些補救措施？ P178 （ 1）損害賠償金：對因違約造成的損失給予財務補償。（常規(guī)、最普遍的方法） （ 2）強制履 行：法院要求被告人履行合同中規(guī)定的義務，如果損害賠償金還不足夠的話。 （ 3）禁令：為了避免違約，法院命令某人完成某事或者不得做某事的一種補救方法。 （ 4）按勞計酬或按合理價格支付：適用于合同已部分履行的情況，使得已經提供了服務或商品的一方可以獲得公平的報酬。 在確定未經算定損害賠償金的時候，法庭會考慮哪兩個問題？ P179 （ 1）損害金的“遙遠程度”，即那些損失應該包含在索賠中。 （ 2）“損害賠償金的測量”，即應當給原告以什么水平的損害賠償金。 在什么情況下，法庭會判定一個規(guī)定的損害賠償金條款實際上是一個懲罰條款？ P182 （ 1）規(guī)定的金額高得不合理。 （ 2）出現(xiàn)一種或多種違約現(xiàn)象，都用同一筆損害賠償金來賠償，不管這個違約行為是否嚴重。 （ 3）對不付款的違約規(guī)定了一個總額，但是超過了所欠數(shù)額。 在賣方違約的情況下，買方可采取的法律補救措施有哪些？ P184 （ 1）如果賣方沒有交付，買方可以獲得經濟損失的損害賠償金（數(shù)額為不得不到別處購買支付的額外數(shù)額）。 （ 2）在特定貨物采購 合同中，貨物具有獨特的價值，那么買方可以向法庭申請強制履行命令。 （ 3）如果違反了保證條款，買方可以通過克扣價格或要求損害賠償金等方法來抵消這種違約。 （ 4）如果貨物所有權已經轉移給了買方，而賣方非法地保持占有，買方可以根據(jù)《侵權（侵擾貨物）法 1977》起訴賣方不合法扣留貨物的“民事侵權行為”。 對未收到貨款的賣方的法定救濟 ？ P184P185 針對貨物的補救辦法： （ 1）賣方的扣押權：根據(jù)貨價欠款方是誰，未獲得付款的賣方仍然有權保留商品 的所有權，直到款項 共 27 頁 付清、或者債務有了保障或得到了妥善的解決。 （ 2）中途停運權：未獲得付款的賣方有權要求商品承運人不要將商品交付給買方。在運輸結束之前給商品承運人遞送一份通知，或者采取實際措施重新占有商品即可。 （ 3）重新出售的權力：如果買方明確表示或行為已經構成拒不履行合同（因此放棄了對商品的權利），賣方有權重新出售商品。 針對買方的補救辦法包括： （ 1）針對價格的訴訟：賣方可以起訴買方，要求其賠償原定價款。也可以起訴要求賠償原價款。 （ 2）針對不接收的損害賠償金的訴訟：如果買方錯誤地忽視或拒絕接收商品或支付貨款，并且產權還沒有轉移過去，那么賣方可以起訴要求買方賠償因違約導致的損失。 合同的終止條款 P188 （ 1）期限條款：會用明確的開始和終止日期，規(guī)定合同期限。 （ 2）終止條款：規(guī)定了任一方在書面通知另一方時可以立即終止合同的各種情形。 （ 3）中斷條款：這是買方加到合同中的有些嚴格的條款，賦予了買方不管是否發(fā)生違約，都可以取消合同的權利。 （ 4）過渡條款：確保從當前的 供應商，順利地轉換到任何已經拿到新合同期業(yè)務的新供應商。 解決合同爭議的方法 P193 談判（ Negotiation）調停（ Mediation）調解（ Conciliation）裁決（ Adjudication）仲裁（ Arbitration）訴訟（ Litigation） 合同爭議的不利后果 P194 （ 1）采購與生產運營（ 2）客戶服務和忠誠度（ 3）現(xiàn)金流和預算控制（ 4）信譽（ 5）供應鏈關系（ 6）供應風險管理（ 8）合同管理 訴訟的優(yōu)缺點 P200 訴訟是指將商業(yè)爭議或合同爭議提交給法院解決的法律行為。優(yōu)點： （ 1）訴訟程序旨在判定案件的是非曲直，因此其判決是公平和公正的 （ 2）判決具有法律上的約束力，所以獲勝一方具有完全的法律效力將該判決強加給另一方 （ 3）訴訟有許多缺點，因此僅僅以訴訟相威脅作為選項，就可能足以讓另一方履行其合同義務或者返回到談判桌上用其他一些建設性的方式解決爭議 共 27 頁 缺點： （ 1）法律費用高昂 （ 2）由于該體系的特 點，時間可能在很長時間才能得到受理，因此不可能迅速加以解決 （ 3）沖突細節(jié)會公之于眾，可能會暴露機密的或損害信譽的信息 （ 4）在國際合同的案件中尤其復雜，因為有關各方可能處于不同的法律管轄之下，具有不同的法律體系 （ 5）對抗式的爭議解決幾乎可以肯定會雙方之間的商譽，因此對雙方之間持續(xù)工作關系而言會是一個障礙 仲裁與司法訴訟相比，有什么優(yōu)點？ P202 （ 1）仲裁程序是私下進行的，避免了負面的宣傳和敏感信息的公開。 （ 2）比起訴訟，仲裁過程不那么 具有強烈的對抗性，這對于想要維持積極長久交易關系的雙方來說，可能是很重要的。 （ 3）它被視為一個單獨的過程（避免了可能引發(fā)訴訟的上訴）。 （ 4）比起訴訟，仲裁通常更快、代價更低。 （ 5 ）仲裁員的選擇，不僅要看專業(yè)知識，還要看法律專長。 替代性爭議解決方法（ ADR）及其優(yōu)缺點 , P205， P207208 ADR（替代性爭議解決方法）或 EDR（有效爭議解決方法）有兩種基本的形式： 調解：是指在一位公正的調解員的協(xié)調下，在討論中表達沖突或不滿的過程，調解員的作用是管理該過程并給出建設性建議。 調停：是在調解之后，沒有達成自愿性的解決方案時，所進行的工作。 它涉及到任命一位獨立的人士，由其來考慮雙方的情況并提出正式的建議或提議，作為解決爭議的基礎，它分為：輔助式調停和評價式調停 ADR（替代性爭議解決方法）的優(yōu)點： 1．試圖克服對抗性的，正式的爭議解決機制的缺點。 2．是非對抗性的，快速的，保密的和成本低廉的 3．避免了可能破壞未來商業(yè)關系的不良感覺。 替代性爭議解決方法（ ADR）的缺點 （ 1）標準合同中的 ADR條款可能并不總是有強制性的。 （ 2）不像訴訟和仲裁， ADR過程的結果不具有約束力。 （ 3） ADR 程序可能仍會最終導致仲裁和訴訟，浪費了時間與金錢。 合同管理的目的是什么？ P212 本質上，合同管理是一種風險管理。它旨在最小化合同不履行所造成的對組織及其所有人或投資人的損失或損害