【文章內(nèi)容簡介】 政機關的某種行政管理的權限。這是在別的關系當中。在本案涉及的關系當中，國家征收了土地，把那個補償費一并交給村民委員會掌管，在這個關系當中，我們來分析，就沒有絲毫的管理被管理，什么上級下級這樣的成分，沒有這樣的性質(zhì)。只不過它代表全村那些被征收了土地的村民接受了國家支付的補償費。這筆補償費是所有被征收了土地的村民，他們共同從國家得到的補償，應該是大家的。村民委員會的干部代表大家接收，代表大家保管，這類似于一個什么保管關系，也可以說類似于一個合伙關系。就像一個合伙組織，合伙組織的收入由合伙組織推選的 一個負責人掌管一樣，到了某一個合伙人要退伙時候，他就應該從這個 財產(chǎn)當中把他的那一份分給他。這是一樣的，同樣的性質(zhì)。不能夠把它誤認為什么上級與下級的關系。實質(zhì)上也不存在什么上級下級，因此這樣的案件是一個典型的合同關系罷了，要求分自己的那一份，類似于合伙，或者保管這樣的關系。法院受理了以后，決定一個該分、不該分、分多少，不就解決了這樣的案件。這樣的案件為什么會產(chǎn)生分歧呢？就是我們老是把它牽扯到社會生活中其他領域的平等不平等上。 還有這樣的案件，一個學生在學校里面受了錯誤的處分，懷疑他偷了什么東西，然后處分他，把 他除名。這個學生不服，他受了冤枉，到處申訴，最后他的材料經(jīng)過了省法院專門組織的鑒定，認定不是這個學生偷的。已經(jīng)作出了這樣的鑒定以后，這個學生向基層法院起訴，要求判決恢復名譽、恢復學籍，要求判決校方給他賠禮道歉。我們法院也遇到麻煩，覺得這個案件不應該法院受理。為什么不應該法院受理呢？有的同志就說，你看，一個學校，一個學生，他們的地位不平等。這樣的觀念是傳統(tǒng)的觀念，我們在過去計劃經(jīng)濟體制之下生活久了，那樣舊的觀念糾纏著我們，老是擺脫不了。在舊的計劃經(jīng)濟體制下，我們習慣于用不平等來看待，什么主體他都是不平等的。因 為計劃經(jīng)濟是用行政層次、行政環(huán)節(jié)、行政手段來管理的社會。在這種情況下，把一切都看作是上下級，是管理者和被管理者。學校和學生我們也認為是一個管理和被管理，領導和被領導的上下級的關系。實質(zhì)上，即使在計劃經(jīng)濟體制之下，也很難說它有什么充分的理由。 在市場經(jīng)濟體制之下，更不用說了，學校不是政權組織，不是行政管理機關，那是非常明顯的。那學校對學生為什么有某種管理呢？是因為學生加入了這個學校，通過考試，通過入學手續(xù)進入這個學校，學生與校方之間成立了一個合同關系。在合同關系上，學校方面有某種權利，它可以收學費、雜費，有 這樣的權利。它還有維持教學秩序，維持學校秩序，這樣的類似管理的權利。學生也有權利啊。學生的權利就是使用這些設施，要求校方提供知識，安排合適的老師來傳授教學大綱規(guī)定的這些知識。學生也有義務，要遵守這個教學的秩序、學校的秩序。在這種關系上，我們看它的本質(zhì)，當然是一個合同關系罷了。我們看不到什么上下級，不平等。我們的法院受理了這樣的案件，事實已經(jīng)查清，不是這個學生偷的東西，我們就讓這個學校給他賠禮道歉，給他恢復學籍就解決了這個問題。我特別舉這兩個案例，都是非常簡單的。第一，涉及到我們對平等原則的理解，當事人之間平 等混淆于當事人在其他領域中間平等不平等；還有呢，也涉及到我們的觀念轉(zhuǎn)變，計劃經(jīng)濟體制之下習慣了把一切人都看作是不平等的，管理被管理，上下級關系，在市場經(jīng)濟條件下情況發(fā)生了變化，除了政治生活領域以外，在市 場經(jīng)濟當中，在家庭當中都是平等的關系、合同關系。雖然我們的法律當中沒有規(guī)定什么教學合同、培訓合同。順便提到，設計立法方案的時候，曾經(jīng)設計了培訓合同，后來沒有起草出來。這是第三條，有重要的意義。 意思自治原則 下面請同志們看第四條。第四條規(guī)定，當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。這 里所說的自愿訂立合同的權利就是學者在教科書中所說的合同自由。什么叫合同自由呢？教科書中說，一個當事人訂不訂合同，與誰訂合同，以什么形式訂合同，合同規(guī)定一些什么樣的內(nèi)容都取決于他的自愿。這與市場經(jīng)濟有密切的關系，它是市場經(jīng)濟決定了的。前面已經(jīng)提到，在市場經(jīng)濟條件下，沒有那些嚴格的國家計劃，每一個商店，每一個企業(yè)，它完全按照自己目的去尋找對方，簽訂合同，消費者也是一樣。在這種情況下，合同自由直接反映了市場經(jīng)濟的本質(zhì)，如果說沒有合同自由，就沒有市場經(jīng)濟。市場經(jīng)濟決定了平等的、自由的、獨立的當事人經(jīng)過平等協(xié)商，然后 達成一個協(xié)議，來安排雙方的權利和義務關系，這就叫合同。因此，合同自由是合同法的本質(zhì)，是市場經(jīng)濟的本質(zhì)。這一點非常重要，在設計立法方案的時候?qū)ｉT設計了一個指導思想，在這個指導思想當中有專門一條， 本法要充分尊重和保護當事人的合同自由。 立法指導思想上把合同自由提得那么高，那是不是說對這個合同自由就一點限制都沒有啊，就是 19世紀的自由放任呢？也不是，這個合同自由也有一定的限制。第一個限制就是法律的限制。就是說在法律的限制范圍內(nèi)去自由。在參加市場交換的活動過程中，不能夠違反法律的強制性規(guī)定。在不違反法律規(guī)定的前提下 ，充分地尊重和保護你的自由，法律的規(guī)定就是一個大的范圍。另外還有一個限制，在立法方案上表述為，如果說出于重大的正當事由，在立法時候可以限制當事人的合同自由。什么是重大的正當事由呢？在設計立法方案的時候設想的是，保護消費者，保護勞動者，保護社會公共利益，這些是重大的正當事由。出于這樣的重大的正當事由，就會限制當事人一方的合同自由，這在我們的法律中間也有好多體現(xiàn)。為什么要保護消費者，保護勞動者，限制一方的合同自由呢？這是認識到現(xiàn)在的市場經(jīng)濟和歷史上的市場經(jīng)濟不同。歷史上的市場經(jīng)濟我們可以把它叫作不發(fā)達的市場經(jīng)濟 ，在 19世紀、18世紀的市場經(jīng)濟當中，那個主體不過是農(nóng)戶、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主，小業(yè)主、小作坊主找?guī)讉€雇工，就算經(jīng)濟實力比較強的。在那時的社會當中，有沒有現(xiàn)在這樣的大公司、大商場、跨國公司、跨國企業(yè)？沒有。因此，在那時候，在那時的市場條件之下，我們假定當事人都是平等的。一個小業(yè)主和一個農(nóng)民，他們經(jīng)濟實力差別不大，我們把他們當作平等的個人，在簽訂合同的時候完全是平等的。他們在簽訂合同的時候，一方有可能經(jīng)濟實力稍微強大一點，他利用自己的經(jīng)濟實力在合同的某個方面中規(guī)定得有一點不公平。例如小作坊主、小業(yè)主和農(nóng) 民簽訂合同，農(nóng)民要購買什么工具、農(nóng)具，那個小業(yè)主、小作坊主利用農(nóng)民的急需，田里的莊稼要等著收割，這個時候農(nóng)具的價格他就抬高一點，農(nóng)民就吃了一點虧，這也是常見的。在那個不發(fā)達的市場經(jīng)濟的條件下，農(nóng)民買農(nóng)具吃了一點虧，下一次小業(yè)主向農(nóng)民買糧食的時候，農(nóng)民也可能抬高一點價格，小業(yè)主、小作坊主也吃一點虧。在那樣不發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，當事人總是在交換位置，今天是買受人，明天就是出賣人 。作為出賣人的時候他好像占了一點便宜，明天去作為買受人的時候又吃了一點小虧，這樣的從長期來說，他們之間得失相抵，這是差不多的。從法律 上看，在那個不發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，假定當事人的經(jīng)濟地位平等，基本上符合事實。即使有一點不平等，他們在不斷地交換位置，也可以得到填補。 現(xiàn)在的市場經(jīng)濟就不一樣了，在現(xiàn)在的市場經(jīng)濟當中，一個最大的特征叫作兩極分化。什么叫兩極分化呢？你看那個大公司、大企業(yè)、大商場為一方，另外消費者為一方，大企業(yè)作為生產(chǎn)者和那個消費者，他們的經(jīng)濟實力相差非常懸殊。消費者是分散的、弱小的個人，難以和大企業(yè)相抗衡。大企業(yè)、大公司他們有雄厚的經(jīng)濟實力，高度的科學技術，還有先進的營銷手段，它們結(jié)合起來，然后進行生產(chǎn)和銷售。在這樣的關系當 中，法律上雖然說平等，法律地位平等，不能 夠以勢壓人，但是在現(xiàn)實當中，消費者難以和大企業(yè)抗衡，不然為什么要搞一個消費者協(xié)會來接受消費者的投訴呢？這叫兩極分化，這是一個現(xiàn)實。還有一個兩極分化呢，就是企業(yè)主、大企業(yè)為一方，勞動者為另一方，勞動者同樣是分散的和弱小的，勞動者沒有其他的資產(chǎn)，只有靠出賣勞動力去謀取生活。一個農(nóng)村的、山區(qū)的男孩子或者女孩子，到了上海，到了廣州，到了深圳，路費已經(jīng)用完，租不起房子，急于找一個工作的時候，看到一個招工廣告，去找一個老板的時候，他敢不敢和這個老板討價還價？不敢和這個老板討價還 價，他不敢說，按照法律，你應該提供這個衛(wèi)生條件、符合法律要求的安全條件，你應該給我和別人相同的工資，這就是現(xiàn)實。在這種情況下，應該由誰來保護這些勞動者和消費者？應該由國家！國家不保護誰還來保護呢？要保護消費者、勞動者首先是在立法的時候，在制定法律的時候就要注意保護消費者和勞動者的利益。在這種情況下，出于保護消費者、勞動者利益的需要，就要限制企業(yè)的合同自由。這就是立法方案上所說的，出于重大的正當事由要限制合同自由，這一點在立法過程中得到了貫徹。就是說某一個法律規(guī)則，它所涉及的當事人都是企業(yè)，就 盡量地保護合同自 由，只要雙方是平等的協(xié)商、真實的意思表示，就使他們的那個合同有效，不干預它，不限制它。如果一旦這個規(guī)則涉及的一方是勞動者，是消費者，馬上就改變態(tài)度，要優(yōu)先保護勞動者和消費者。要優(yōu)先保護勞動者、消費者的利益，其結(jié)果當然要限制企業(yè)一方的合同自由。立法當中一直遵循這樣的思想。這個條文后面說，任何單位和個人不得非法干預，這一點在立法當中也有體現(xiàn)。在整個立法過程當中，明確了本法不規(guī)定什么合同管理，不規(guī)定合同管理機關，不規(guī)定行政制裁措施，這一點在立法方案上就決定下來。不是說本法的立法起草人主張什么絕對的合同自由，而是說 市場經(jīng)濟的本質(zhì)、合同法的本質(zhì)不適宜再在合同法上規(guī)定什么合同管理機關。這一點，在立法過程中一直有分歧。以國家工商行政管理局為代表，堅決要求，一再地要求要恢復合同管理一章，規(guī)定合同管理機關，規(guī)定合同管理機關管理合同的權限。他們提出了好多好多理由。在整個起草過程中一直爭論，最后就采取了一個辦法，就是說工商局他們提出的理由當中有一個理由是可以考慮的，我們的市場經(jīng)濟秩序比較混亂，利用合同進行的違法行為比較嚴重，需要有人來查處，這樣就在后來的草案當中增加了一條，這就是現(xiàn)在的 127 條。工商行政管理機關查處利用合同的違法行 為，這一條規(guī)定了利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為由工商行政管理機關查處。但是工商行政管理機關他們還要求規(guī)定一個監(jiān)督的條文，這個條文規(guī)定工商行政管理機關有監(jiān)督的權限。在第一個常委會審議的草案當中，按照他們的要求就增加了一個條文。這個條文規(guī)定了，工商行政管理機關按照法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責，負責對合同的監(jiān)督。這個條文規(guī)定了以后，法工委副主任胡康生同志在向常委會作說明的時候，就說這一條所說的監(jiān)督是事后的監(jiān)督，這一點雖然他說是事后的監(jiān)督，可條文上看不出是什么事后的監(jiān)督。從條文上看，那個監(jiān)督是廣泛的，是絕 對的。因 此在今年１月的討論會上，參加會議的學者和法官一致的意見，認為規(guī)定工商行政管理機關監(jiān)督合同的這一條要不得，這一條嚴重地違反了本法的立法思想，違反了合同自由的原則，它會導致對當事人合同自由的障礙和限制。但是立法機關說，這一條如果不規(guī)定，可能得不到通過，因此一直堅持。最后到了大會通過之前，按照有的參加者的意見，把這兩個條文結(jié)合起來，把 監(jiān)督 這兩個字移到了現(xiàn)在的 127條，放在了 處理 之前，把監(jiān)督的那個條文刪掉。名義上說我們把這兩個條文結(jié)合成了一個條文，實際上把 監(jiān)督 這兩個字擺到 127條的 處理之前 ，就變成了對違法行為的監(jiān)督。工商行政管理機關依照法律規(guī)定的權限，對各種利用合同違法行為進行監(jiān)督，這當然是應該的，是合理的，而對一般合同的廣泛監(jiān)督就被否定了。我講的這一個立法過程說明，要貫徹合同自由這一原則，一直有很重大的爭論。 公平原則 下面請同志們看第五條。第五條規(guī)定的是公平原則，公平原則在《民法通則》上規(guī)定在第四條?！睹穹ㄍ▌t》第四條規(guī)定，民事活動應該遵循公平、誠實信用的原則。它將公平與誠實信用原則一并規(guī)定在第四條。那什么是公平原則，公平原則適用的范圍，在《民法通則》上不清楚?，F(xiàn)在的第五條把它作了明確的 表述。第五條規(guī)定： 當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。 兩個要點。一個是公平原則適用范圍。公平原則的適用范圍是在合同的當事人之間，是在一個合同關系上。合同當事人和當事人之外的第三人之間的關系可不可以用公平原則去管呢？不可以。公平原則適用范圍很窄，限于同一個合同關系上當事人之間的關系。這是明確表述公平原則適用的范圍，這一點對我們法院的裁判工作具有重要的意義，后面講第六條的時候會結(jié)合起來講。 公平原則的第二個要點是講什么是公平原則呢？公平原則的作用是什么呢？公平原則的作用是用來衡量當事人之間的權利義務 關系的，當事人之間確定的權利與義務要符合公平。公平就是說雙方當事人在利害關系上大體平衡。如果說一方當事人只享受權利，不承擔風險、損失、虧損，而讓另一方當事人去承擔損失、 風險、虧損，卻不享有權利，這就叫作當事人的權利義務關系嚴重不平衡。公平原則是從正面提出要求，要求當事人簽訂的每一個合同的時候都要符合公平原則，維持雙方當事人之間的利害關系平衡。公平原則還有一個反面，違反了公平原則，其結(jié)果就規(guī)定在第三章的第 54條。 54條規(guī)定顯失公平，顯失公平的規(guī)則和公平原則一個從正面，一個從反面規(guī)定。正面規(guī)定要求當事人遵循公 平的原則確定你們的權利義務，反面呢，如果當事人確定的權利與義務不公平，利害關系嚴重的不平衡，那么就要適用 54 條規(guī)定的顯失公平規(guī)則。 54 條規(guī)定，受損害的一方有權起訴法院或者請求仲裁庭變更合同，或者撤銷合同。這兩個規(guī)則相互配合，一個從正面提出要求，一個從反面進行救濟，從而使合同當事人能夠達到大體上的公正、平衡。 這里順便講到，在立法的指導思想上說到，本法要兼顧經(jīng)濟效率和社會的公正。那什么叫經(jīng)濟效率呢？就是有利于經(jīng)濟發(fā)展，有利于企業(yè)賺錢，有利于生產(chǎn)力提高。什么叫社會公正呢？社會公正是從整個社會的范圍來說的，不同的 階層、