【文章內(nèi)容簡介】 政機(jī)關(guān)的某種行政管理的權(quán)限。這是在別的關(guān)系當(dāng)中。在本案涉及的關(guān)系當(dāng)中，國家征收了土地，把那個(gè)補(bǔ)償費(fèi)一并交給村民委員會(huì)掌管，在這個(gè)關(guān)系當(dāng)中，我們來分析，就沒有絲毫的管理被管理，什么上級下級這樣的成分，沒有這樣的性質(zhì)。只不過它代表全村那些被征收了土地的村民接受了國家支付的補(bǔ)償費(fèi)。這筆補(bǔ)償費(fèi)是所有被征收了土地的村民，他們共同從國家得到的補(bǔ)償，應(yīng)該是大家的。村民委員會(huì)的干部代表大家接收，代表大家保管，這類似于一個(gè)什么保管關(guān)系，也可以說類似于一個(gè)合伙關(guān)系。就像一個(gè)合伙組織，合伙組織的收入由合伙組織推選的 一個(gè)負(fù)責(zé)人掌管一樣，到了某一個(gè)合伙人要退伙時(shí)候，他就應(yīng)該從這個(gè) 財(cái)產(chǎn)當(dāng)中把他的那一份分給他。這是一樣的，同樣的性質(zhì)。不能夠把它誤認(rèn)為什么上級與下級的關(guān)系。實(shí)質(zhì)上也不存在什么上級下級，因此這樣的案件是一個(gè)典型的合同關(guān)系罷了，要求分自己的那一份，類似于合伙，或者保管這樣的關(guān)系。法院受理了以后，決定一個(gè)該分、不該分、分多少，不就解決了這樣的案件。這樣的案件為什么會(huì)產(chǎn)生分歧呢？就是我們老是把它牽扯到社會(huì)生活中其他領(lǐng)域的平等不平等上。 還有這樣的案件，一個(gè)學(xué)生在學(xué)校里面受了錯(cuò)誤的處分，懷疑他偷了什么東西，然后處分他，把 他除名。這個(gè)學(xué)生不服，他受了冤枉，到處申訴，最后他的材料經(jīng)過了省法院專門組織的鑒定，認(rèn)定不是這個(gè)學(xué)生偷的。已經(jīng)作出了這樣的鑒定以后，這個(gè)學(xué)生向基層法院起訴，要求判決恢復(fù)名譽(yù)、恢復(fù)學(xué)籍，要求判決校方給他賠禮道歉。我們法院也遇到麻煩，覺得這個(gè)案件不應(yīng)該法院受理。為什么不應(yīng)該法院受理呢？有的同志就說，你看，一個(gè)學(xué)校，一個(gè)學(xué)生，他們的地位不平等。這樣的觀念是傳統(tǒng)的觀念，我們在過去計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下生活久了，那樣舊的觀念糾纏著我們，老是擺脫不了。在舊的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，我們習(xí)慣于用不平等來看待，什么主體他都是不平等的。因 為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是用行政層次、行政環(huán)節(jié)、行政手段來管理的社會(huì)。在這種情況下，把一切都看作是上下級，是管理者和被管理者。學(xué)校和學(xué)生我們也認(rèn)為是一個(gè)管理和被管理，領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的上下級的關(guān)系。實(shí)質(zhì)上，即使在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下，也很難說它有什么充分的理由。 在市場經(jīng)濟(jì)體制之下，更不用說了，學(xué)校不是政權(quán)組織，不是行政管理機(jī)關(guān)，那是非常明顯的。那學(xué)校對學(xué)生為什么有某種管理呢？是因?yàn)閷W(xué)生加入了這個(gè)學(xué)校，通過考試，通過入學(xué)手續(xù)進(jìn)入這個(gè)學(xué)校，學(xué)生與校方之間成立了一個(gè)合同關(guān)系。在合同關(guān)系上，學(xué)校方面有某種權(quán)利，它可以收學(xué)費(fèi)、雜費(fèi)，有 這樣的權(quán)利。它還有維持教學(xué)秩序，維持學(xué)校秩序，這樣的類似管理的權(quán)利。學(xué)生也有權(quán)利啊。學(xué)生的權(quán)利就是使用這些設(shè)施，要求校方提供知識，安排合適的老師來傳授教學(xué)大綱規(guī)定的這些知識。學(xué)生也有義務(wù)，要遵守這個(gè)教學(xué)的秩序、學(xué)校的秩序。在這種關(guān)系上，我們看它的本質(zhì)，當(dāng)然是一個(gè)合同關(guān)系罷了。我們看不到什么上下級，不平等。我們的法院受理了這樣的案件，事實(shí)已經(jīng)查清，不是這個(gè)學(xué)生偷的東西，我們就讓這個(gè)學(xué)校給他賠禮道歉，給他恢復(fù)學(xué)籍就解決了這個(gè)問題。我特別舉這兩個(gè)案例，都是非常簡單的。第一，涉及到我們對平等原則的理解，當(dāng)事人之間平 等混淆于當(dāng)事人在其他領(lǐng)域中間平等不平等；還有呢，也涉及到我們的觀念轉(zhuǎn)變，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下習(xí)慣了把一切人都看作是不平等的，管理被管理，上下級關(guān)系，在市場經(jīng)濟(jì)條件下情況發(fā)生了變化，除了政治生活領(lǐng)域以外，在市 場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，在家庭當(dāng)中都是平等的關(guān)系、合同關(guān)系。雖然我們的法律當(dāng)中沒有規(guī)定什么教學(xué)合同、培訓(xùn)合同。順便提到，設(shè)計(jì)立法方案的時(shí)候，曾經(jīng)設(shè)計(jì)了培訓(xùn)合同，后來沒有起草出來。這是第三條，有重要的意義。 意思自治原則 下面請同志們看第四條。第四條規(guī)定，當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。這 里所說的自愿訂立合同的權(quán)利就是學(xué)者在教科書中所說的合同自由。什么叫合同自由呢？教科書中說，一個(gè)當(dāng)事人訂不訂合同，與誰訂合同，以什么形式訂合同，合同規(guī)定一些什么樣的內(nèi)容都取決于他的自愿。這與市場經(jīng)濟(jì)有密切的關(guān)系，它是市場經(jīng)濟(jì)決定了的。前面已經(jīng)提到，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，沒有那些嚴(yán)格的國家計(jì)劃，每一個(gè)商店，每一個(gè)企業(yè)，它完全按照自己目的去尋找對方，簽訂合同，消費(fèi)者也是一樣。在這種情況下，合同自由直接反映了市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)，如果說沒有合同自由，就沒有市場經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)決定了平等的、自由的、獨(dú)立的當(dāng)事人經(jīng)過平等協(xié)商，然后 達(dá)成一個(gè)協(xié)議，來安排雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，這就叫合同。因此，合同自由是合同法的本質(zhì)，是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)。這一點(diǎn)非常重要，在設(shè)計(jì)立法方案的時(shí)候?qū)ｉT設(shè)計(jì)了一個(gè)指導(dǎo)思想，在這個(gè)指導(dǎo)思想當(dāng)中有專門一條， 本法要充分尊重和保護(hù)當(dāng)事人的合同自由。 立法指導(dǎo)思想上把合同自由提得那么高，那是不是說對這個(gè)合同自由就一點(diǎn)限制都沒有啊，就是 19世紀(jì)的自由放任呢？也不是，這個(gè)合同自由也有一定的限制。第一個(gè)限制就是法律的限制。就是說在法律的限制范圍內(nèi)去自由。在參加市場交換的活動(dòng)過程中，不能夠違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。在不違反法律規(guī)定的前提下 ，充分地尊重和保護(hù)你的自由，法律的規(guī)定就是一個(gè)大的范圍。另外還有一個(gè)限制，在立法方案上表述為，如果說出于重大的正當(dāng)事由，在立法時(shí)候可以限制當(dāng)事人的合同自由。什么是重大的正當(dāng)事由呢？在設(shè)計(jì)立法方案的時(shí)候設(shè)想的是，保護(hù)消費(fèi)者，保護(hù)勞動(dòng)者，保護(hù)社會(huì)公共利益，這些是重大的正當(dāng)事由。出于這樣的重大的正當(dāng)事由，就會(huì)限制當(dāng)事人一方的合同自由，這在我們的法律中間也有好多體現(xiàn)。為什么要保護(hù)消費(fèi)者，保護(hù)勞動(dòng)者，限制一方的合同自由呢？這是認(rèn)識到現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)和歷史上的市場經(jīng)濟(jì)不同。歷史上的市場經(jīng)濟(jì)我們可以把它叫作不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì) ，在 19世紀(jì)、18世紀(jì)的市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，那個(gè)主體不過是農(nóng)戶、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主，小業(yè)主、小作坊主找?guī)讉€(gè)雇工，就算經(jīng)濟(jì)實(shí)力比較強(qiáng)的。在那時(shí)的社會(huì)當(dāng)中，有沒有現(xiàn)在這樣的大公司、大商場、跨國公司、跨國企業(yè)？沒有。因此，在那時(shí)候，在那時(shí)的市場條件之下，我們假定當(dāng)事人都是平等的。一個(gè)小業(yè)主和一個(gè)農(nóng)民，他們經(jīng)濟(jì)實(shí)力差別不大，我們把他們當(dāng)作平等的個(gè)人，在簽訂合同的時(shí)候完全是平等的。他們在簽訂合同的時(shí)候，一方有可能經(jīng)濟(jì)實(shí)力稍微強(qiáng)大一點(diǎn)，他利用自己的經(jīng)濟(jì)實(shí)力在合同的某個(gè)方面中規(guī)定得有一點(diǎn)不公平。例如小作坊主、小業(yè)主和農(nóng) 民簽訂合同，農(nóng)民要購買什么工具、農(nóng)具，那個(gè)小業(yè)主、小作坊主利用農(nóng)民的急需，田里的莊稼要等著收割，這個(gè)時(shí)候農(nóng)具的價(jià)格他就抬高一點(diǎn)，農(nóng)民就吃了一點(diǎn)虧，這也是常見的。在那個(gè)不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)的條件下，農(nóng)民買農(nóng)具吃了一點(diǎn)虧，下一次小業(yè)主向農(nóng)民買糧食的時(shí)候，農(nóng)民也可能抬高一點(diǎn)價(jià)格，小業(yè)主、小作坊主也吃一點(diǎn)虧。在那樣不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，當(dāng)事人總是在交換位置，今天是買受人，明天就是出賣人 。作為出賣人的時(shí)候他好像占了一點(diǎn)便宜，明天去作為買受人的時(shí)候又吃了一點(diǎn)小虧，這樣的從長期來說，他們之間得失相抵，這是差不多的。從法律 上看，在那個(gè)不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，假定當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)地位平等，基本上符合事實(shí)。即使有一點(diǎn)不平等，他們在不斷地交換位置，也可以得到填補(bǔ)。 現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)就不一樣了，在現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，一個(gè)最大的特征叫作兩極分化。什么叫兩極分化呢？你看那個(gè)大公司、大企業(yè)、大商場為一方，另外消費(fèi)者為一方，大企業(yè)作為生產(chǎn)者和那個(gè)消費(fèi)者，他們的經(jīng)濟(jì)實(shí)力相差非常懸殊。消費(fèi)者是分散的、弱小的個(gè)人，難以和大企業(yè)相抗衡。大企業(yè)、大公司他們有雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，高度的科學(xué)技術(shù)，還有先進(jìn)的營銷手段，它們結(jié)合起來，然后進(jìn)行生產(chǎn)和銷售。在這樣的關(guān)系當(dāng) 中，法律上雖然說平等，法律地位平等，不能 夠以勢壓人，但是在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，消費(fèi)者難以和大企業(yè)抗衡，不然為什么要搞一個(gè)消費(fèi)者協(xié)會(huì)來接受消費(fèi)者的投訴呢？這叫兩極分化，這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)。還有一個(gè)兩極分化呢，就是企業(yè)主、大企業(yè)為一方，勞動(dòng)者為另一方，勞動(dòng)者同樣是分散的和弱小的，勞動(dòng)者沒有其他的資產(chǎn)，只有靠出賣勞動(dòng)力去謀取生活。一個(gè)農(nóng)村的、山區(qū)的男孩子或者女孩子，到了上海，到了廣州，到了深圳，路費(fèi)已經(jīng)用完，租不起房子，急于找一個(gè)工作的時(shí)候，看到一個(gè)招工廣告，去找一個(gè)老板的時(shí)候，他敢不敢和這個(gè)老板討價(jià)還價(jià)？不敢和這個(gè)老板討價(jià)還 價(jià)，他不敢說，按照法律，你應(yīng)該提供這個(gè)衛(wèi)生條件、符合法律要求的安全條件，你應(yīng)該給我和別人相同的工資，這就是現(xiàn)實(shí)。在這種情況下，應(yīng)該由誰來保護(hù)這些勞動(dòng)者和消費(fèi)者？應(yīng)該由國家！國家不保護(hù)誰還來保護(hù)呢？要保護(hù)消費(fèi)者、勞動(dòng)者首先是在立法的時(shí)候，在制定法律的時(shí)候就要注意保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者的利益。在這種情況下，出于保護(hù)消費(fèi)者、勞動(dòng)者利益的需要，就要限制企業(yè)的合同自由。這就是立法方案上所說的，出于重大的正當(dāng)事由要限制合同自由，這一點(diǎn)在立法過程中得到了貫徹。就是說某一個(gè)法律規(guī)則，它所涉及的當(dāng)事人都是企業(yè)，就 盡量地保護(hù)合同自 由，只要雙方是平等的協(xié)商、真實(shí)的意思表示，就使他們的那個(gè)合同有效，不干預(yù)它，不限制它。如果一旦這個(gè)規(guī)則涉及的一方是勞動(dòng)者，是消費(fèi)者，馬上就改變態(tài)度，要優(yōu)先保護(hù)勞動(dòng)者和消費(fèi)者。要優(yōu)先保護(hù)勞動(dòng)者、消費(fèi)者的利益，其結(jié)果當(dāng)然要限制企業(yè)一方的合同自由。立法當(dāng)中一直遵循這樣的思想。這個(gè)條文后面說，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)，這一點(diǎn)在立法當(dāng)中也有體現(xiàn)。在整個(gè)立法過程當(dāng)中，明確了本法不規(guī)定什么合同管理，不規(guī)定合同管理機(jī)關(guān)，不規(guī)定行政制裁措施，這一點(diǎn)在立法方案上就決定下來。不是說本法的立法起草人主張什么絕對的合同自由，而是說 市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)、合同法的本質(zhì)不適宜再在合同法上規(guī)定什么合同管理機(jī)關(guān)。這一點(diǎn)，在立法過程中一直有分歧。以國家工商行政管理局為代表，堅(jiān)決要求，一再地要求要恢復(fù)合同管理一章，規(guī)定合同管理機(jī)關(guān)，規(guī)定合同管理機(jī)關(guān)管理合同的權(quán)限。他們提出了好多好多理由。在整個(gè)起草過程中一直爭論，最后就采取了一個(gè)辦法，就是說工商局他們提出的理由當(dāng)中有一個(gè)理由是可以考慮的，我們的市場經(jīng)濟(jì)秩序比較混亂，利用合同進(jìn)行的違法行為比較嚴(yán)重，需要有人來查處，這樣就在后來的草案當(dāng)中增加了一條，這就是現(xiàn)在的 127 條。工商行政管理機(jī)關(guān)查處利用合同的違法行 為，這一條規(guī)定了利用合同危害國家利益、社會(huì)公共利益的違法行為由工商行政管理機(jī)關(guān)查處。但是工商行政管理機(jī)關(guān)他們還要求規(guī)定一個(gè)監(jiān)督的條文，這個(gè)條文規(guī)定工商行政管理機(jī)關(guān)有監(jiān)督的權(quán)限。在第一個(gè)常委會(huì)審議的草案當(dāng)中，按照他們的要求就增加了一個(gè)條文。這個(gè)條文規(guī)定了，工商行政管理機(jī)關(guān)按照法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，負(fù)責(zé)對合同的監(jiān)督。這個(gè)條文規(guī)定了以后，法工委副主任胡康生同志在向常委會(huì)作說明的時(shí)候，就說這一條所說的監(jiān)督是事后的監(jiān)督，這一點(diǎn)雖然他說是事后的監(jiān)督，可條文上看不出是什么事后的監(jiān)督。從條文上看，那個(gè)監(jiān)督是廣泛的，是絕 對的。因 此在今年１月的討論會(huì)上，參加會(huì)議的學(xué)者和法官一致的意見，認(rèn)為規(guī)定工商行政管理機(jī)關(guān)監(jiān)督合同的這一條要不得，這一條嚴(yán)重地違反了本法的立法思想，違反了合同自由的原則，它會(huì)導(dǎo)致對當(dāng)事人合同自由的障礙和限制。但是立法機(jī)關(guān)說，這一條如果不規(guī)定，可能得不到通過，因此一直堅(jiān)持。最后到了大會(huì)通過之前，按照有的參加者的意見，把這兩個(gè)條文結(jié)合起來，把 監(jiān)督 這兩個(gè)字移到了現(xiàn)在的 127條，放在了 處理 之前，把監(jiān)督的那個(gè)條文刪掉。名義上說我們把這兩個(gè)條文結(jié)合成了一個(gè)條文，實(shí)際上把 監(jiān)督 這兩個(gè)字?jǐn)[到 127條的 處理之前 ，就變成了對違法行為的監(jiān)督。工商行政管理機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的權(quán)限，對各種利用合同違法行為進(jìn)行監(jiān)督，這當(dāng)然是應(yīng)該的，是合理的，而對一般合同的廣泛監(jiān)督就被否定了。我講的這一個(gè)立法過程說明，要貫徹合同自由這一原則，一直有很重大的爭論。 公平原則 下面請同志們看第五條。第五條規(guī)定的是公平原則，公平原則在《民法通則》上規(guī)定在第四條。《民法通則》第四條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)該遵循公平、誠實(shí)信用的原則。它將公平與誠實(shí)信用原則一并規(guī)定在第四條。那什么是公平原則，公平原則適用的范圍，在《民法通則》上不清楚?，F(xiàn)在的第五條把它作了明確的 表述。第五條規(guī)定： 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。 兩個(gè)要點(diǎn)。一個(gè)是公平原則適用范圍。公平原則的適用范圍是在合同的當(dāng)事人之間，是在一個(gè)合同關(guān)系上。合同當(dāng)事人和當(dāng)事人之外的第三人之間的關(guān)系可不可以用公平原則去管呢？不可以。公平原則適用范圍很窄，限于同一個(gè)合同關(guān)系上當(dāng)事人之間的關(guān)系。這是明確表述公平原則適用的范圍，這一點(diǎn)對我們法院的裁判工作具有重要的意義，后面講第六條的時(shí)候會(huì)結(jié)合起來講。 公平原則的第二個(gè)要點(diǎn)是講什么是公平原則呢？公平原則的作用是什么呢？公平原則的作用是用來衡量當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù) 關(guān)系的，當(dāng)事人之間確定的權(quán)利與義務(wù)要符合公平。公平就是說雙方當(dāng)事人在利害關(guān)系上大體平衡。如果說一方當(dāng)事人只享受權(quán)利，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、損失、虧損，而讓另一方當(dāng)事人去承擔(dān)損失、 風(fēng)險(xiǎn)、虧損，卻不享有權(quán)利，這就叫作當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系嚴(yán)重不平衡。公平原則是從正面提出要求，要求當(dāng)事人簽訂的每一個(gè)合同的時(shí)候都要符合公平原則，維持雙方當(dāng)事人之間的利害關(guān)系平衡。公平原則還有一個(gè)反面，違反了公平原則，其結(jié)果就規(guī)定在第三章的第 54條。 54條規(guī)定顯失公平，顯失公平的規(guī)則和公平原則一個(gè)從正面，一個(gè)從反面規(guī)定。正面規(guī)定要求當(dāng)事人遵循公 平的原則確定你們的權(quán)利義務(wù)，反面呢，如果當(dāng)事人確定的權(quán)利與義務(wù)不公平，利害關(guān)系嚴(yán)重的不平衡，那么就要適用 54 條規(guī)定的顯失公平規(guī)則。 54 條規(guī)定，受損害的一方有權(quán)起訴法院或者請求仲裁庭變更合同，或者撤銷合同。這兩個(gè)規(guī)則相互配合，一個(gè)從正面提出要求，一個(gè)從反面進(jìn)行救濟(jì)，從而使合同當(dāng)事人能夠達(dá)到大體上的公正、平衡。 這里順便講到，在立法的指導(dǎo)思想上說到，本法要兼顧經(jīng)濟(jì)效率和社會(huì)的公正。那什么叫經(jīng)濟(jì)效率呢？就是有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，有利于企業(yè)賺錢，有利于生產(chǎn)力提高。什么叫社會(huì)公正呢？社會(huì)公正是從整個(gè)社會(huì)的范圍來說的，不同的 階層、