【文章內(nèi)容簡介】 物質(zhì)關(guān)系作為社會關(guān)系根本分類的看法盡有其深入性但并不能真正概括現(xiàn)實生活中的社會關(guān)系即其不是社會關(guān)系分類的最正確方式其原因已有闡述。只有根源性社會關(guān)系和調(diào)整性社會關(guān)系的分野才是劃分社會關(guān)系的恰當方式。按照這一根本分類那么法律關(guān)系的根本屬性是調(diào)整性社會關(guān)系。調(diào)整性既是法律關(guān)系的根本屬性又是法律關(guān)系的社會本質(zhì)。在調(diào)整性一詞中已經(jīng)充分包含了法律關(guān)系之主體意志性可以這么講：人類所創(chuàng)造的調(diào)整社會關(guān)系的一切都具有主體主觀能動的認識特征都具有“思想性〞特征都具有意志性特征。但是終究用詞匯來表達這一屬性更名實相符、辭能達意？我們認為比擬恰當?shù)倪€是調(diào)整性這個詞而不是思想性意志性或主觀能動性等等。因為只有如此才可以充分顯現(xiàn)調(diào)整性社會關(guān)系〔包括法律關(guān)系〕的客觀性否那么易誤導(dǎo)人們認為法律關(guān)系不具有客觀性而是純粹主觀操作的結(jié)果?！　》申P(guān)系的上述特征是嚴聯(lián)絡(luò)的既具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的一個整體如上諸特征的完好結(jié)合形成了法律關(guān)系從到外在的統(tǒng)一的特征。課件P51★諾成合同又稱不要物合同是指當事人雙方意思表示一致就可以成立的合同。大多數(shù)的合同都屬于諾成合同如買賣合同、租賃合同、借款合同等?！锢砗贤址Q要物合同是指除當事人雙方意思表示一致以外尚須交付標的物才能成立的合同。在理合同中僅有雙方當事人的意思表示一致還不能產(chǎn)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系必須有一方實際交付標的物的行為才能產(chǎn)生合同成立的法律效果。例如贈與合同必須由贈與人將贈與物交給受贈人合同才成立又如小件存放合同必需要存放人將存放的物品交給保人合同才能成立。區(qū)分諾成合同與理合同的意義主要在于這兩者成立與生效的時間不同。諾成合同自雙方當事人意思表示一致時起合同即告成立；而理合同那么在當事人達成合意之后還必須由當事人交付標的物以后合同才能成立。民法理上一般認為使用借貸、保、運送、贈與等屬于理合同但這種分類并非絕對的。例如就運輸合同來說據(jù)我國?鐵路貨物運輸合同施行細那么?的規(guī)定“按年度、半年度、季度或月度簽訂的貨物運輸合同經(jīng)雙方在合同上簽字后合同即告成立〞； “零擔貨物和集裝箱貨物的運輸合同以承運人在委托人提出的貨物運單上加蓋車站日戳后合同即告成立〞依此規(guī)定貨物運輸合同即為諾成合同而非理合同；又如根據(jù)我國?合同法?的規(guī)定經(jīng)過的贈與合同和具有救災(zāi)、扶貧性質(zhì)的贈與合同也為諾成合同而非理合同。課件P52★要式合同是指根據(jù)法律規(guī)定必須采取特定形式的合同。對于一些重要的交易法律常要求當事人必須采取特定的方式訂立合同。例如中外合資經(jīng)營企業(yè)合同必須由審批批準合同方能成立?！锊灰胶贤侵府斒氯擞喠⒌暮贤婪ú⒉恍枰扇√囟ǖ男问疆斒氯丝梢圆扇】陬^方式也可以采取書面形式。除法律有特別規(guī)定以外合同均為不要式合同。根據(jù)合同原那么當事人有權(quán)選擇合同形式但對于法律有特別的形式要件規(guī)定的當事人必須遵循法律規(guī)定。★要式合同與不要式合同的區(qū)別實際上是一個有關(guān)合同成立與生效的條件問題。假設(shè)法律規(guī)定某種合同必須經(jīng)過批準或登記才能生效那么合同未經(jīng)批準或登記便不生效；假設(shè)法律規(guī)定某種合同必須采用書面形式合同才成立那么當事人未采用書面形式時合同便不成立如?合同法?第32條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。〞★雙務(wù)合同是指當事人雙方互負對待給付義務(wù)的合同即雙方當事人互享債權(quán)互負債務(wù)一方的權(quán)利正好是對方的義務(wù)彼此形成對價關(guān)系。例如在買賣合同中賣方有獲得價款的權(quán)利而買方正好有支付價款的義務(wù)；反過來買方有獲得貨物的權(quán)利而賣方正好有交付貨物并轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)的義務(wù)?！飭蝿?wù)合同是指合同雙方當事人中僅有一方負擔義務(wù)而另一方只享有權(quán)利的合同例如在借用合同中只有借用人負有按約定使用并按歸還借用物的義務(wù)；又如在贈與合同中贈與人負擔交付贈與物的義務(wù)而受贈人只享有承受贈與物的權(quán)利不負擔任何義務(wù)。在理中大多數(shù)的合同都是雙務(wù)合同單務(wù)合同比擬少見。雙務(wù)合同和單務(wù)合同的區(qū)分有以下意義：1．二者在是否適用同時履行抗辯權(quán)上有區(qū)別。雙務(wù)合同成立以后當事人各合同負擔義務(wù)一方負擔的義務(wù)是以他方負擔義務(wù)為前提的。只有在雙方均履行了自己的義務(wù)以后才能到達當事人訂約的目的。因此一方當事人只有在自己已經(jīng)履行或者提出履行以后才能要求對方當事人向自己履行義務(wù)；反過來說在對方未為對待履行或未提出履行以前也可以回絕對方的履行懇求。雙方當事人均享有同時履行抗辯權(quán)。而在單務(wù)合同中因為只有一方負擔義務(wù)或者另一方雖然負有義務(wù)但其所負的義務(wù)并不是主要義務(wù)不存在雙方權(quán)利義務(wù)的互相對應(yīng)和牽連問題不負有履行義務(wù)的一方向負有義務(wù)的一方提出履行懇求時對方無權(quán)要求同時履行。因此單務(wù)合同不適用同時履行抗辯權(quán)原那么。2．因為一方的過錯而導(dǎo)致合同不履行的后果不同。在雙務(wù)合同中假如因為一方的過錯而使合同不履行另一方已經(jīng)履行合同的可以要求違約方履行合同或承當其他違約責(zé)任；另一方要求解除合同的那么對于其已經(jīng)履行的部有權(quán)要求違約方返還。但在單務(wù)合同中一般不存在上述情況。★有償合同是指當事人一方給予對方某種利益對方要得到該利益必須為此支付相應(yīng)代價的合同。理中絕大多數(shù)反映交易關(guān)系的合同都是有償?shù)娜缳I賣合同、租賃合同、加工承攬合同、運輸合同、倉儲合同等?！餆o償合同是指一方給付對方某種利益對方獲得該利益時并不支付相應(yīng)代價的合同如贈與合同、借用合同等。理中無償合同數(shù)量比擬少。而有的合同既可以是有償?shù)囊部梢允菬o償?shù)娜缱匀蝗酥g的保合同、委托合同等雙方既可以約定是有報酬的即有償?shù)谋?、委托也可以約定為沒有報酬即無償?shù)谋！⑽?。需要注意的是雙務(wù)合同不一定就是有償合同無償合同不一定就是單務(wù)合同。在無償合同中一方當事人可能也要承當一定的義務(wù)如借用合同是無償合同借用人無須向出借人支付報酬但屬于雙務(wù)合同出借人有交付借用物的義務(wù)借用人負有正當使用和按返還的義務(wù)。有償合同和無償合同的區(qū)分有以下意義：1．對義務(wù)的要求程度不同。在無償合同中利益的出讓人原那么上只承當較低的注意義務(wù)如無償保合同中保人因過失造成保物毀損滅失的雖不能被免除全部責(zé)任但應(yīng)酌情減輕責(zé)任；而在有償合同中當事人所承當?shù)牧x務(wù)要比無償合同中承當?shù)牧x務(wù)重例如有償保合同的保人因其過失造成保物毀損滅失時應(yīng)負全部賠償責(zé)任。2．對主體的要求不同。訂立有償合同的當事人原那么上應(yīng)具備完全行為才能限制行為才能人非經(jīng)其法定代表人的同意不能設(shè)立較為重大的有償合同；但對于一些法律上純獲利益的無償合同如承受贈與等限制行為才能人和無行為才能人即使未獲得法定代表人的同意也可以訂立。課件P53★有名合同又稱為典型合同是指由法律賦予其特定名稱及詳細規(guī)那么的合同。如我國?合同法?所規(guī)定的15類合同都屬于有名合同。對于有名合同的內(nèi)容法律通常設(shè)有一些規(guī)定但這些規(guī)定大多為任意性當事人可以通過約定來改變法律的規(guī)定。也就是說法律有名合同內(nèi)容的規(guī)定主要是要合同的內(nèi)容并非要代替當事人訂立合同。從合同法的開展來看為了合同關(guān)系保護合同當事益各國合同立法都擴大了有名合同的范圍但這種開展并非意味著對當事人合同的干預(yù)大大加強而是為了進一步合同關(guān)系促使當事人正確訂約。★無名合同又稱非典型合同是指法律上尚未確定一定的名稱與規(guī)那么的合同。根據(jù)合同原那么合同當事人可以合同的內(nèi)容因此即使當事人訂立的合同不屬于有名合同的范圍只要不違犯法律的制止性規(guī)定和社會公共利益也仍然是有效的?？梢姰斒氯丝梢杂喠o名合同。有名合同與無名合同的區(qū)分意義主要在于兩者適用的法律規(guī)那么不同。對于有名合同應(yīng)當直接適用合同法的規(guī)定；對于無名合同那么首先應(yīng)當考慮適用合同法的一般規(guī)那么。另外因為無名合同的內(nèi)容可能涉及到有名合同的某些規(guī)那么因此也可以比照類似的有名合同的規(guī)那么參照合同的經(jīng)濟目的及當事人的意思等對無名合同進展處理。例如對合同來說其中包含了運輸合同、效勞合同、房屋租賃合同等多項有名合同的內(nèi)容因此可以類推適用這些有名合同的規(guī)那么。課件P54★主合同是指不以其他合同的存在為前提而可以存在的合同?！飶暮贤侵覆荒艽嬖诙云渌贤拇嬖跒榇嬖谇疤岬暮贤?。例如甲與乙訂立借款合同丙為擔保乙歸還借款而與甲簽訂保證合同那么甲乙之間的借款合同為主合同甲丙之間的保證合同為從合同。區(qū)分主合同和從合同的主要意義在于主合同和從合同之間存在著特殊的聯(lián)絡(luò)即從合同具有附屬性即它不能存在必須以主合同的存在并生效為前提。主合同不能成立從合同就不能有效成立；主合同轉(zhuǎn)讓從合同也不能單獨存在；主合同被宣告無效或被撤銷從合同也將失效；主合同終止從合同亦隨之終止?！镱A(yù)約合同的本質(zhì)是契約。預(yù)約合同最早存在于買賣、使用借貸、消費借貸等個別契約之中后被有些擴及于所有契約。不同對預(yù)約合同的立法形式不同。預(yù)約合同的成立與效力原那么上適用一般合同的規(guī)定；違背預(yù)約合同損害了一方當事人的信賴利益應(yīng)承當違約責(zé)任。中法上應(yīng)補充預(yù)約合同的規(guī)定完善合同法?！惨弧掣拍罘治鰧︻A(yù)約合同〔或稱預(yù)約〕這一法概念目前尚無立法上明確的解釋學(xué)理上一般將其定義為：“約定將來訂立一定契約之契約。〞根據(jù)?布萊克法律詞典?的解釋“預(yù)約〔precontract〕是指由一個人作成的契約或約定它具有排除這個人合法地進入另一項性質(zhì)一樣的合同的屬性。〞從這些解釋中可以發(fā)現(xiàn)預(yù)約合同本身就是一種契約只不過它的標的比擬特殊是一種訂立契約的行為目的是確保與相對人在將來訂立特定的合同。在民法理上是否任何契約都可以訂立預(yù)約合同存在著一定的分歧。一種觀點認為預(yù)約合同僅存在于要物契約或要式契約對于諾成契約無從成立預(yù)約。因為要物契約是一種理法律行為除雙方當事人意思表示一致外仍須交付標的物始能成立所以“要物契約在未交付其標的物前其意思表示得解為預(yù)約。〞同理要式契約因法律對合同形式的要求當事人達成合意后合同并不立即成立只有符合法律規(guī)定的形式方能產(chǎn)生合同的效力。因此在當事人未到達合同形式要求之前的合意屬于預(yù)約合同。而對于諾成契約持該觀點的學(xué)者認為諾成契約因當事人雙方的意思表示一致而成立即使約定內(nèi)容附有始或停頓條件也屬于本合同而非預(yù)約合同。另一種觀點那么認為凡契約均得為預(yù)約?！捌跫s原那么當事人間自可有效約定而且對任何債權(quán)契約均得訂立預(yù)約不限于要物契約在諾成契約〔尤其是買賣〕實務(wù)上也頗常見。〞從法制史上講預(yù)約合同起源于要物契約目的是為了彌補“物之交付〞方能成立合同的弊端。但由于近年來對要物契約存在的合理性提出了普遍的質(zhì)疑；財產(chǎn)性的契約均應(yīng)予以‘諾成化’保存要物契約此種法制史上的殘留物實無必要。〞羅馬法上規(guī)定要物契約的初衷在于這類契約多系無償強調(diào)“物之交付〞的功能是給予一方當事人一個反悔的時機以求法律的公平性。但隨著誠信原那么適用領(lǐng)域的不斷擴大在“物之交付〞 前任由當事人隨意撤回意思表示客觀上會損害相對人的信賴利益而且也會成為一方當事人詐欺的工具。因此允許在要物契約上設(shè)立預(yù)約合同應(yīng)當說是一種進步。但是除了要物契約對于諾成契約而言上也存在著因主客觀的原因此暫時無法締結(jié)合同的情形這時如允許當事人對將來合同作出一種初步的安排不僅不會損害當事人的利益相反使交易更趨于興旺和靈敏。因此所有的契約均可訂立預(yù)約合同?！捕沉⒎ɡ诹_馬法上雖有要物契約與諾成契約之別但并無預(yù)約合同的觀念。立法上最早確認預(yù)約合同的始于1804年的?拿破侖民?。該5條對買賣預(yù)約〔promessedevente〕作出了規(guī)定認為“雙方當事人就標的物及其價金互相同意時買賣預(yù)約即轉(zhuǎn)化為買賣〞；同時成認了買賣預(yù)約中設(shè)立定金擔保的效力。在此之后的?德國民?第610條規(guī)定：“合同另一方的財產(chǎn)狀況明顯受損害而危及返還懇求權(quán)的在發(fā)生疑問時約定貸款的人可以撤回其約定。〞從中推該成認了消費借貸預(yù)約。而?民?那么吸收了法、德兩國民的經(jīng)歷既規(guī)定了買賣預(yù)約又規(guī)定了消費借貸預(yù)約。中國地區(qū)民法債編在1999年修正時對使用借貸和消費借貸兩項要物契約作出了修改增加了預(yù)約的規(guī)定。之所以作這樣的修改其立法理由書認為：“預(yù)約……通常在要式契約或要物契約始有其存在價值。〞不難看出上述和地區(qū)的立法例是將預(yù)約合同限制在了買賣或者要物契約等個別契約的范圍內(nèi)。在這些和地區(qū)的民法構(gòu)造中似乎羅馬法上的要物契約〔尤其是消費借貸〕有其邏輯上的必要性及概念上的說服力因此都沒有在債法總那么編中對預(yù)約合同作出一般規(guī)定但鑒于過分強調(diào)要物契約的剛性可能導(dǎo)致締約當事人的誤解因此對于要物契約〔如消費借貸、使用借貸〕規(guī)定了預(yù)約以緩和其要物性。而另外一些和地區(qū)那么采取了不同的立法例。這些和地區(qū)的民法成認了預(yù)約具有一般契約的屬性在立法上將預(yù)約編排在債編總那么中規(guī)定了預(yù)約的一般條款。如?聯(lián)邦民? 、?葡萄牙民? 、?秘魯民?、?墨西哥民?以及?瑞士債務(wù)法?等。中國澳門特別行政區(qū)?民?也采取了這一立法例在債法卷的“債之通那么〞中對預(yù)約合同作出了一般規(guī)定。這一立法例無疑成認了所有的契約均可訂立預(yù)約合同?？v觀兩種立法例預(yù)約合同的本質(zhì)仍是契約除因其特性而不能適用于預(yù)約合同的以外應(yīng)適用一般契約的規(guī)定。既然是一種契約法律上應(yīng)尊重當事人之間所形成的合意賦予其相當于法律一樣的效力。從這個意義上說將預(yù)約合同作為一般條款規(guī)定的立法例似乎更具充分的立法理由。正如有的學(xué)者所指出的“預(yù)約合同不能作為典型合同規(guī)定在債法分中因為所有的典型合同都是人類的類型化的交易形式而預(yù)約合同不具有類型化交易形式的性質(zhì)它是與所有的典型合同相關(guān)的訂約程序。假如這樣理解預(yù)約合同那么它必須被規(guī)定在債法總中。〞盡將預(yù)約合同理解為訂約程序有待進一步商榷但預(yù)約合同非類型化的觀點是值得肯定的。預(yù)約合同根本規(guī)那么分析〔一〕預(yù)約合同的成立與效力如前所述預(yù)約合同的本質(zhì)為契約因此預(yù)約合同的成立與效力原那么上適用一般契約的規(guī)定。但應(yīng)注意的是預(yù)約合同的內(nèi)容是將來訂立一定合同的行為因此在性質(zhì)上它只能是諾成契約換言之預(yù)約合同僅須當事人意思表示一致即可成立排除了要物契約的可能性。在理上預(yù)約合同與本合同〔或稱本約〕的區(qū)別是十清楚確的因履行預(yù)約合同而成立的合同即為本合同。但在實務(wù)中有時很難區(qū)分一項合意終究是預(yù)約合同還是本合同。例如當事人雙方訂立了“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)約合同〞合同規(guī)定了轉(zhuǎn)讓土地的面積、位置、價款、付款方式以及轉(zhuǎn)讓登記限的詳細內(nèi)容但合同中并無將來訂立土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的約定或者嗣后已按該合同了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)那么該合同雖名為預(yù)約合同但其本質(zhì)仍屬于本合同。因此預(yù)約合同與本合同的界定不能僅依所使用的文字或合同名稱來斷而應(yīng)當按照