【文章內(nèi)容簡介】 仍然不足，為了吸引客戶，大多私募基金對客戶有私下承諾，如保證本金安全、保證年終收益率等，這種既非合伙、又非投資的合同本質(zhì)上類似非法集資，在這種情況下，即使有書面合同，也很難得到法律保障。私募股權(quán)基金投資的目的是為了實現(xiàn)利潤后順利退出，這決定了私募股權(quán)融資在投資退出環(huán)節(jié)的重要性。如果私募股權(quán)融資退出機制安排不好，就會出現(xiàn)開發(fā)商與投資人之間爭奪公司控制權(quán)的后果，這有可能導(dǎo)致公司僵局的出現(xiàn)甚或給當事方帶來牢獄之災(zāi)。因此，在私募股權(quán)基金融資過程中一定要有專業(yè)法律人士參與，以便從各個環(huán)節(jié)防控法律風險。 （四 ） 民間借貸融資的法律風險。民間融資又稱民間借貸，是一種間接融資方式。以前我國法律、政策均不鼓勵民間借貸，自 2022 年金融危機后，國家政策、法律有所松動，開始鼓勵、引導(dǎo)民間借貸。此舉為房地產(chǎn)開發(fā)商又打開了一扇融資的大門。對于一些中小房地產(chǎn)開發(fā)商來說，這種融資方式無疑是首選。民間借貸的優(yōu)點在于：條件寬松，手續(xù)簡便，甚至有些連擔保也不用，主要靠個人信譽擔保。其缺點在于：利率較高，資金安全無保障。開發(fā)商進行民間融資面臨的法律風險在于：民間借貸的放貸方一般會通過一些非常規(guī)的手段實現(xiàn) “無限追索 ”，達到收回貸款的目的 。 五、房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)施工過程中的法律風險與防控 開發(fā)商在拿到土地和融到資金后，接下來就要動工開發(fā)土地和建造房屋。前面講過開發(fā)商一般自己不直接施工，而是通過 “招標 ”或直接發(fā)包將建設(shè)工程項目承包給具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑商、監(jiān)理商來完成。這里需注意，盡管開發(fā)商要將建設(shè)工程承包出去，但法律規(guī)定建筑工程的施工建設(shè)主體仍然是開發(fā)商。我國實行建筑工程施工許可制度。開發(fā)商在組織施工前必須依法取得 “施工許可證 ”。施工許可證是建筑行政主管部門許可建設(shè)單位施工的法律憑證，未依法取得施工許可證的，不得擅自施工，否則要承擔法律責任。下 面筆者就開發(fā)商在選擇施工單位的招投標過程中及簽訂施工合同過程中的法律風險進行重點分析。 （一）招投標過程中的法律風險 為了規(guī)范招投標市場秩序，國家制定有《招標投標法》。房地產(chǎn)開發(fā)商對建設(shè)工程進行招標時，應(yīng)依據(jù)《招標投標法》規(guī)定的程序來進行。筆者建議開發(fā)商在組織招投標過程中一定要盡最大善意和盡最高水平去組織，不要存在僥幸投機心理，否則最終害人害己，得不償失。相關(guān)法律風險有如下幾點。 選擇不具備相應(yīng)資質(zhì)的投標人的法律風險。 法律規(guī)定，從事建筑施工、監(jiān)理的單位必須具備相應(yīng)的資質(zhì)。如果開發(fā)商將工程承包給不具備資 質(zhì)的單位，將面臨合同無效的法律風險。 確定 “合理低價 ”不當?shù)姆娠L險?！墩袠送稑朔ā返谒氖粭l第二款規(guī)定 “合理低價 ”作為投標人中標的條件。但實踐中 “合理低價 ”往往被確定為 “最低價 ”。如果該 “最低價 ”明顯低于成本價，其結(jié)果不外乎兩種：要么是施工單位干不下去了，出現(xiàn)爛尾工程；要么推倒重來，據(jù)實結(jié)算。到頭來受損的還是開發(fā)商。因此，筆者建議開發(fā)商在組織招投標過程中一定要科學確定 “合理低價 ”。 在工程量清單報價方式中使用 “黑白圖紙 ”的法律風險。目前，招投標大多采用工程量清單報價方式，工程量清單有的是開發(fā)商自己 做，有的是開發(fā)商委托招標代理機構(gòu)來做。很多開發(fā)商招標并無完整的施工圖紙，有的雖有施工圖紙，但也只是一個草圖。還有的開發(fā)商招標時給建委招標處的圖紙與給施工單位的圖紙不一樣，出現(xiàn) “黑白圖紙 ”。這樣造成的結(jié)果：除圖紙和工程量清單不符外，招標人的工程量清單與投標人核算的清單也往往存在較大差異。最后結(jié)算雙方容易產(chǎn)生糾紛。 簽訂 “黑白合同 ”的法律風險。 實踐中，存在開發(fā)商或招標代理機構(gòu)與工程施工單位串通，現(xiàn)承諾后招標，明招暗定，搞虛假招標，簽訂 “黑白合同 ”的現(xiàn)象。所謂 “黑白合同 ”，就是開發(fā)商在工程招投標過程中，除了 公開簽訂的合同外，又私下與中標單位簽訂另一份合同，強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款等。 “黑白合同 ”違反了招標投標法、合同法、建筑法的相關(guān)規(guī)定，極易造成建筑工程質(zhì)量隱患。既損害施工方的利益，最終也損害開發(fā)商的利益。 （二 ） 簽訂施工合同中的法律風險 房地產(chǎn)開發(fā)中的施工合同是一種專業(yè)性較強的合同，同時也是內(nèi)容復(fù)雜，條款繁多的一種合同文本。因此，施工合同中蘊藏的法律風險也是比較多的。筆者下面就在我國國內(nèi)使用較多的 FIDIC（國際咨詢工程師聯(lián)合會）《施工合同條件》（以下簡稱 FIDIC 合同）合同條款中的主要法律風 險予以分析。 FIDIC 合同按照 “近因易控 ”，即 “誰能最有效地防止和誰能最方便地處理風險就由誰來承擔該風險 ”的原則，在開發(fā)商和建筑承包商之間分攤風險。一般情況下，由自然、經(jīng)濟、社會及政策控制、開發(fā)商自身行為以及開發(fā)商控制的行為產(chǎn)生的風險由開發(fā)商承擔，如不可預(yù)見的自然條件、物價上漲、后繼立法、設(shè)備采購等。建筑承包商承擔自身行為風險，如報價、施工方法、及工藝、勞務(wù)及材料采購等風險。對于地質(zhì)勘察和工程設(shè)計產(chǎn)生的不明地質(zhì)條件以及設(shè)計錯誤風險一般由開發(fā)商承擔，因為采用 FIDIC 合同條款工程設(shè)計和勘察一般由開發(fā)商委托承 包商以外的勘察設(shè)計單位完成，故開發(fā)商最方便控制該風險。上述風險分擔原則只是 FIDIC 合同制定的原則，實踐中，根據(jù)具體情況是可以調(diào)整的。鑒于施工合同的專業(yè)性和復(fù)雜性，筆者建議開發(fā)商在簽訂施工合同時最好聘請專業(yè)法律人士予以審查把關(guān)，即使使用官方提供的合同范本也要經(jīng)專業(yè)法律人士確定確屬范本條款無疑才可簽訂。 六、房地產(chǎn)開發(fā)銷售過程中的法律風險與防控 房地產(chǎn)開發(fā)銷售一般分商品房預(yù)售和現(xiàn)售兩種，預(yù)售風險比較大，下面筆者重點分析預(yù)售中的法律風險。商品房預(yù)售時房屋尚未建成，其中潛藏著巨大的法律風險。因此，商品房預(yù)售實行 商品房預(yù)售許可制度。開發(fā)商要進行商品房預(yù)售必須先取得 “商品房預(yù)售許可證 ”，否則，無證預(yù)售會導(dǎo)致預(yù)售合同無效的法律風險。 實踐中，有些開發(fā)商為了盡快回籠資金，采取 “零首付 ”“假按揭 ”套取銀行貸款；還有開發(fā)商通過一房多賣，騙取購房人房款。這些手段雖然能解燃眉之急，一旦東窗事發(fā)，輕則預(yù)售合同無效賠償購房人損失，重則要承受牢獄之苦。筆者建議開發(fā)商對購房人負責、對自己負責，合法銷售商品房。 七、房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓中的法律風險與防控 房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓主要指在建開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓。實踐中，有開發(fā)商因為資金問題而被迫將開發(fā)中 的房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓；或者有開發(fā)商通過項目轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)土地轉(zhuǎn)讓。房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓一般有兩種方式：第一種是通過項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式實現(xiàn)；第二種是通過在建項目資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的方式實現(xiàn)。第一種方式的法律風險主要在于：項目隱藏的債務(wù)風險、股權(quán)變更登記及相關(guān)稅負處理上的風險。第二種方式的法律風險在于：待轉(zhuǎn)讓開發(fā)項目用地屬性及土地使用權(quán)出讓金的交納方面。下面筆者重點就第二種轉(zhuǎn)讓方式的法律風險予以分析。 （一 ） 開發(fā)項目用地為集體土地的轉(zhuǎn)讓風險 該類項目屬違法項目，一般不要購買，除非有途徑能將項目合法化。 （二 ） 開發(fā)項目用地為出讓土 地的轉(zhuǎn)讓風險 該類項目轉(zhuǎn)讓要求： 按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，完成一定開發(fā)規(guī)模。如屬房屋建設(shè)的，實際投入房屋建設(shè)工程的資金額應(yīng)占全部開發(fā)投資總額的 25%以上，如屬成片開發(fā)土地的，應(yīng)形成工業(yè)或其他建設(shè)用地條件。上述兩項條件必須同時具備，方可轉(zhuǎn)讓。 （三 ） 開發(fā)項目用地為劃撥土地的轉(zhuǎn)讓風險 該類項目轉(zhuǎn)讓的前提是必須有批準權(quán)的人民政府予以審批。經(jīng)審查準予轉(zhuǎn)讓的有兩種處理方式： 由受讓方先補辦土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照有關(guān)規(guī)定交納土地使用權(quán) 出讓金； 可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)而轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)，但轉(zhuǎn)讓方應(yīng)將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上交國家或作其他處理。 （四 ） 項目轉(zhuǎn)讓中未完成拆遷帶來的法律風險 房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓時，尚未完成拆遷補償安置的，原拆遷補償安置合同中有關(guān)的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移給受讓人。項目轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當書面通知被拆遷人。關(guān)于此處的法律風險，受讓開發(fā)商一定要注意防范。 （五 ） 項目轉(zhuǎn)讓中登記備案的法律風險 轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當自土地使用權(quán)變更登記手續(xù)辦理完畢之日起 30 日內(nèi)，持房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓合同到房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案。此 舉對完善開發(fā)手續(xù)至關(guān)重要，應(yīng)予重視。 房地產(chǎn)開發(fā)商按揭貸款法律風險及其防范 _房地產(chǎn)開發(fā) 貸款 流程 促進社會穩(wěn)定和諧，地產(chǎn)業(yè)不斷發(fā)展對改善民眾居住條件。提升 GDP 總值，具有重要作用。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為市場主體既有大好機遇又面臨著各種風險。而作為房屋市場化交易的一個重要中間環(huán)節(jié)的開發(fā)商按揭貸款，就存在不可回 避的風險。本文筆者對 房地產(chǎn)開發(fā) 商按揭貸款法律風險及其防范談點粗淺看法。 一、開發(fā)商按揭貸款主要操作 流程 一般由開發(fā)商跟銀行簽訂按揭合作協(xié)議，一）首先確定合作的按揭銀行。房地產(chǎn)項目在對外銷售之前。約定某銀行對開發(fā)商的 房地產(chǎn)項目 的購房人提供按揭貸款，其中包括貸款的額度、最高年限和成數(shù)以及開發(fā)商的保證責任（一般保證或連帶保證）等。 與購房人簽訂《商品房預(yù)售合同》或者《商品房買賣合同》并約定采用按揭的付款方式。二）進行商品房銷售活動。開發(fā)商在取得項目的預(yù)售許可證后或者取得大產(chǎn)權(quán)證對社會公開銷售。 剩余購房款由購房人向銀行申請按揭貸款，三）購房人辦理按揭貸款手續(xù)。購房人按照申請的貸款成數(shù)支付首付款。同時由購房人以所購房 房地產(chǎn)開發(fā)商按揭貸款法律風險及其防范 _房地產(chǎn)開發(fā) 貸款 流程 屋向銀行提供抵押擔保，銀行經(jīng)審批購房人提供文件資料后放款，并直接將貸款匯入開發(fā)商賬戶。同時購房人還應(yīng)辦理所購房屋在貸款期限內(nèi)的財產(chǎn)保險以及公證、律師見證等手續(xù)。 按揭的手續(xù)基本完成，四）開發(fā)商承擔保證責任。銀行貸款到達開發(fā)商賬戶后。購房人的付款義務(wù)也履行完畢。但開發(fā)商除了履行《商品房買賣合同》約定的交房義 務(wù)外，還要在銀行放貸至購房人所購房屋辦理抵押登記期間，為購房人承擔一般的或連帶保證擔保責任，甚至有些銀行還要求開發(fā)商在貸款期間提供全程的連帶保證責任。銀行為規(guī)避貸款風險，每筆貸款發(fā)放時，都會扣除一定比例（一般為貸款額的 10%資金存入開發(fā)商在銀行開立的保證金賬戶。 二、按揭中的各種法律關(guān)系 其所涉各方主體主要包括銀行、開發(fā)商、購房人和保險公司。其他還包括律師、房屋中介機構(gòu)等。各主體之間的法律關(guān)系分別為：從我國現(xiàn)行按揭中的法律關(guān)系來看。 首先必須與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，一）購房人與開發(fā)商之間的商品房買賣關(guān)系 。購房人欲以按揭的形式購買房屋。約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。 應(yīng)按銀行的要求提供相應(yīng)文件資料，二）購房人與銀行之間的借貸關(guān)系。購房人在與開發(fā)商簽訂買賣合同后。向銀行申請個人住房（或商業(yè)）抵押貸款，銀行則根據(jù)購房人的個人情況、資信情況確定是否同意放款以及具體方式，雙方簽署借貸合同。 要將所購房屋在取得產(chǎn)權(quán)證后抵押給銀行。這需要在產(chǎn)權(quán)證下發(fā)后，三）購房人與銀行之間的抵押擔保關(guān)系。購房人在向銀行申請貸款的同時。方能實現(xiàn)，此之前由開發(fā)商提供階段性擔保。 房屋尚未取得產(chǎn)權(quán)證無法辦理抵押 登記，四）開發(fā)商與銀行、購房人之間的擔保關(guān)系。由于在按揭過程中。所以銀行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行為尚未生效，也無法保障銀行的放款風險。此時銀行往往會要求開發(fā)商為購房人提供階段性的一般保證或連帶責任保證。 購房人在將所購房屋抵押給銀行時，五）購房人、 房地產(chǎn)開發(fā)商按揭貸款法律風險及其防范 _房地產(chǎn)開發(fā) 貸款 流程 銀行與保險公司之間的保險關(guān)系。為規(guī)避銀行的貸款回收風險。必須將房屋在貸款期間投保財產(chǎn)險，并承擔費用，銀行為受益人。發(fā)生保險事故后保險公司支付的保險理賠費用優(yōu)先償還購房人所欠銀行貸款。 三、開發(fā)商按揭貸款法律風險 各個主體之間的法律關(guān)系就顯得更為復(fù)雜。如果對其中的一個法律關(guān)系的處理與把握稍微不慎，由于按揭貸款涉及的法律主體多。就會引起連鎖的多米諾骨牌 ” 效應(yīng)。筆者對開發(fā)商的按揭貸款法律風險作以下分析。 一）承擔保證責任的風險。 開發(fā)商為購房人提供一般或連帶的保證擔保（絕大部分為連帶保證）就必然會存在承擔保 證責任的風險。其保證責任的引起是由于購房人未按合同約定按期償還銀行按揭貸款所造成的一旦購房人發(fā)生此種情況，根據(jù)我國《擔保法》規(guī)定。銀行可以將開發(fā)商和購房人作為共同被告要求承擔連帶責任。而購房人與開發(fā)商比起來，明顯的要開發(fā)商首先承擔責任是銀行的首選，開發(fā)商會因此承擔向銀行償還貸款本息及滯納金。 二）與此相關(guān)的其他法律風險。 應(yīng)由購房人與開發(fā)商簽訂《商品房買賣合同》并繳納首付款。而銀行能否如期并按購房人要求的金額及年限提供剩余的按揭貸款， 1．與銀行有關(guān)的法律風險。 1 銀行逾期放款或未按購房人要求放款。銀行在放貸之 前。則需要經(jīng)過銀行的嚴格的資料審查及審批程序。由于資源掌握的不均衡性，銀行極有可能不按期放貸。而在開發(fā)商與銀行的按揭合作協(xié)議中基本沒有關(guān)于銀行逾期放款的違約責任，即便是有，可能也只是具有形式而無實質(zhì)性內(nèi)容。對于開發(fā)過程中最重要的生命線 ” 資金，一旦延遲放貸輕則影響開發(fā)周期，重則導(dǎo)致項目癱瘓乃至于 “ 爛尾 ”2 銀行因各種原因辦理抵押登記延后。由于開發(fā)商為購房人提供的階段性的連帶保證，只要購房人所購房屋辦理完產(chǎn)權(quán)登記，就可以辦理抵押登記了開發(fā)商也就此脫離了連帶保證責任。因為開發(fā)商的償還能力無論從哪個角度，作為購房人來 說都是無法相提并論的所以即便是房產(chǎn)證下來后銀行也不急著辦理抵押登記，并以種種理由拖延。雖然可以依據(jù)合同或公平原則去追究銀行的責任，但在實踐中予以實現(xiàn)是具有相當難度的基于與銀行的特定關(guān)系，開發(fā)商是有苦說不出，頭來只能 “ 自我承受和自我消化 ”3 銀行的消極行使權(quán)利，導(dǎo)致開發(fā)商受損。如果在現(xiàn)實中出現(xiàn)了