項(xiàng)目經(jīng)理承包制風(fēng)險(xiǎn)(編輯修改稿)
2024-11-12 11:29 本頁(yè)面
【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 約能力以及社會(huì)信譽(yù)等各方面情況的調(diào)查。 對(duì)工程范圍、有關(guān)付款條件等直接與承包人經(jīng)濟(jì)利益密切有關(guān)的 合同 條款仔細(xì)推敲，會(huì)同相關(guān)部門在報(bào)價(jià)、工程質(zhì)量、項(xiàng)目成本、資金回收等相關(guān)方面作可行性分析。 防止項(xiàng)目經(jīng)理 墊資施工帶來(lái) 巨大風(fēng)險(xiǎn)。 同時(shí)建筑企業(yè) 與項(xiàng)目經(jīng)理 簽訂內(nèi)部承包合， 應(yīng) 要求項(xiàng)目經(jīng)理提供擔(dān)保（包括現(xiàn)金、房產(chǎn)抵押、第三人擔(dān)保等） , 可以借機(jī)對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理 的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、信用和承包工程的心態(tài)進(jìn)行比較徹底的摸底，再者項(xiàng)目經(jīng)理提供了有效的擔(dān)保后 在從事職務(wù)行為時(shí)會(huì)更謹(jǐn)慎，尤其在面對(duì)公司利益和個(gè) 人利益相沖突的時(shí)候， 會(huì)因?yàn)樵摀?dān)保行為而有所約束， 在一定程度上對(duì)建筑企業(yè)起到一定程度的預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的作用。在合同條款中 也要 約定建設(shè)單位工程款支付保證 。 6 三、 黑白合同的風(fēng)險(xiǎn) 【術(shù)語(yǔ)解析】 黑白合同也稱陰陽(yáng)合同，指建設(shè)單位與建筑企業(yè)之間就同一建設(shè)工程簽 訂兩份不同版本的合同，其中一份是經(jīng)過備案的合同，另一份是內(nèi)容與備案合同 不一致的私下協(xié)議。 最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）第 21 條規(guī)定： “當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！奔创嬖诤诎缀贤那闆r下，應(yīng)當(dāng)以白合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù) 。 【 典型案例 】 非招標(biāo)工程，項(xiàng)目經(jīng)理與 建設(shè)單位 B 另行協(xié)議， 建筑 公司 A 處境不利 某 私企 建設(shè)廠房 ，不屬必須招標(biāo)工程。 A、 B 簽訂的 《 建 設(shè)工程施工合同》已 備案，合同約定工程總價(jià)為可調(diào)價(jià)，暫定 4000 萬(wàn)。施工過程中， 如果材料和人工漲價(jià)則按實(shí)調(diào)整。 合同簽訂后， 王某與 B 公司 又另行簽訂了一份《 建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》， 約定 工程總價(jià)為固定價(jià) 3800 萬(wàn)，且在施工過程中除設(shè)計(jì)變更和增加工程量外，不得以材 料、人工價(jià)格上漲等任何理由調(diào)整該價(jià)款，而且在工程的工期、質(zhì)量及違約金等各方面對(duì) 建筑 公司的規(guī)定均極為苛刻。之后，在施工過程中，鋼材、水泥等工程材料價(jià)格大幅度上漲， A 公司因此向 B 公司 要求補(bǔ)償材料差價(jià)， B 公司 以雙方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》中有關(guān)固定總價(jià)、材 料不得漲價(jià)等事項(xiàng)的約定拒絕了 A 公司的請(qǐng)求。 A 公司則認(rèn)為備案合同約定了“材料和人工漲價(jià)按實(shí)調(diào)整”，并以此訴至法院，但法院駁回了 A 公司的訴請(qǐng)， A 公司最終面臨將近 600 萬(wàn)元的虧損。 【律師簡(jiǎn) 析】 《最高院 解釋》第 21 條的規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！币?yàn)?B 公司 是私營(yíng)企業(yè)，該新建 工程也并不屬于《招投標(biāo)法》規(guī)定的必須招 標(biāo)的工程，因此，也就不存在“黑白合同”或者“以備案合同作為結(jié)算依 據(jù)”的問題。 王某與 B 公司 簽訂的《 補(bǔ)充協(xié)議》實(shí)際上是對(duì)原合同的變更，合法有效，雙方均應(yīng)按約履行。 王某擅自另行簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》的行為直接導(dǎo)致 A 公司在工程竣工結(jié)算時(shí)處于不利地位，并最終導(dǎo)致巨額虧損。 【律師提示 】 “以備案合同作為結(jié)算依據(jù)”僅適用依法必須招標(biāo)或通過招投標(biāo)手續(xù)的工程，否則，承發(fā)包雙方應(yīng)當(dāng)按照雙方實(shí)際履行的合同來(lái)結(jié)算。 項(xiàng)目經(jīng)理擅自簽訂結(jié)算協(xié)議，建筑企業(yè)損失 500 萬(wàn)元 某建筑企業(yè) 與 某建設(shè)單位 雙方簽訂了一份 《 建設(shè)工程施工合同 》 約定： 建筑公司承建 綜合樓 ，總建筑面積 平方米，張某為該工程項(xiàng)目經(jīng)理。工程按約竣工驗(yàn)收后， 建筑 公司 向建設(shè)單位提交的 決算單為 1800 萬(wàn)元，建設(shè)單位 并未簽字確認(rèn)。后 建筑 公司起訴至法院，要求 建設(shè)單位 支付 500 萬(wàn)元工程款，庭審 7 中，建設(shè)單位 提交了一張項(xiàng)目經(jīng)理張某簽字并加蓋 建筑 公司公章的 1300 萬(wàn)元結(jié)算協(xié)議。 建筑 公司雖辯稱該結(jié)算協(xié)議并未得到公司蓋章認(rèn)可，是無(wú)效協(xié)議，但法院最終仍以此確認(rèn)工程決算價(jià)為 1300 萬(wàn)元，并駁回其 訴訟請(qǐng)求。 【律師評(píng)析 】 本案中，項(xiàng)目經(jīng)理張某為了盡快領(lǐng)取工程款和承接 建設(shè)單位二期工程，擅自簽訂了工程價(jià)款結(jié)算協(xié) 議，其代價(jià)就是放棄了公司的合法權(quán)益，例如 工程簽證和索賠款項(xiàng)，直接導(dǎo)致 建筑企業(yè)損失巨大。協(xié)議結(jié)算價(jià)比建筑企業(yè)自行計(jì)算的結(jié)算價(jià)相差 500 萬(wàn)元，由于項(xiàng)目經(jīng)理未經(jīng)許可，擅自 簽訂結(jié)算協(xié)議的行為，導(dǎo)致建筑企業(yè)虧損將近 500 萬(wàn)元。 不管是分公司還是項(xiàng)目部承包工程， 公司總部都應(yīng)當(dāng)參與和主導(dǎo)工程竣工結(jié)算工作，否則不但可能收不到管理費(fèi)，甚至還要為項(xiàng)目經(jīng)理承擔(dān)債務(wù)和虧損。 如果工程竣工結(jié)算沒做好，建筑企業(yè)前面做得再辛苦也是枉然。 【律師提示】 認(rèn)定“黑合同”時(shí)應(yīng)當(dāng)把握以下幾點(diǎn)： 施工合 同的特性決定了所有的施工合同都需要細(xì)化和變 更后 才能履行，通過 招投標(biāo)形式 簽訂的施工合同也不例外。不能理解為通過招投標(biāo)簽訂的合同，在簽約后不能補(bǔ)充、修訂、細(xì)化，只能一份合同履行到底。 施工合同相對(duì)于一般的合同來(lái)講比較復(fù)雜，專業(yè)性較強(qiáng)，有時(shí)候簽訂合同的時(shí)候可能雙方不能將所有的問題都寫的很清楚。因此，在簽訂備案合同以后，可能會(huì)再行簽訂補(bǔ)充協(xié)議或條款，從而將之前未明確的問題加以明確具體化，以避免合同雙方在履行合同過程中產(chǎn)生爭(zhēng)議。 認(rèn)定“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的標(biāo)準(zhǔn)屬于法官自由裁量權(quán)的組成部分。目前對(duì)“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不宜過嚴(yán)。 目前主流的觀點(diǎn)是 認(rèn)為實(shí)質(zhì)性 內(nèi)容是指工程價(jià)款、質(zhì)量和工期，其中一項(xiàng)不一致就構(gòu)成了黑白合同 。但是“不一致”的標(biāo)準(zhǔn)如何認(rèn)定，目前沒有具體規(guī)定，只能由法官行使自由裁量權(quán)來(lái)判斷。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不宜過嚴(yán)，不能細(xì)微的差別就認(rèn)定為黑白合同。 “備案”不 是認(rèn)定“黑白合同”的法定依據(jù)，而是參考因素之一。備案合同 與中標(biāo)合 同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相悖的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為準(zhǔn)。 備案合同不一定就是白合同。實(shí)際上，經(jīng)常會(huì)有這樣的情況，某施工單位中標(biāo)后，雙方簽訂了兩份施工合同，一份是比中標(biāo)價(jià)低的合同用于備案，一份是與中標(biāo)價(jià)相同的合同用于實(shí)際履行。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法 第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”也就是說，上述所謂的備案合同其實(shí)是無(wú)效的，因?yàn)樵摵贤畴x了中標(biāo)通知書規(guī)定的合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，反倒是沒有備案的合同是根據(jù)中標(biāo)通知書簽訂的，是真正的中標(biāo)合同。因此，如果簡(jiǎn)單地認(rèn)為經(jīng)過備案的合同就是白合同并作為結(jié)算依據(jù)，恐怕不妥。 8 四、 掛靠、 違法 分包 轉(zhuǎn)包的風(fēng)險(xiǎn) 【術(shù)語(yǔ)解析】 掛靠，是無(wú)資質(zhì)或低資質(zhì)
公司管理相關(guān)推薦
鄂ICP備17016276號(hào)-1