項目經(jīng)理承包制風(fēng)險-wenkub
2022-10-18 11:29:12 本頁面
【正文】 陷入徹底癱瘓、瀕臨破產(chǎn)。 項目經(jīng)理缺乏誠信， 挪用項目資金揮霍， 對外拖欠巨額材料款和農(nóng)民工工資 ，公司承擔(dān)全部民事責(zé)任 A 公司在工程對外的公示牌中公布王某為項目經(jīng)理。盡管原施工合同并未約定工程逾期違約金，但該承諾實際上構(gòu)成了對原工程施工合同的補充。工程竣工驗收后，共計逾期 150 天， 發(fā)包人 在決算時尚欠工程款 450 萬元。但是，讓人感到遺憾的是， A 公司并沒有有效地監(jiān)督執(zhí)行、督察糾正、最終還是產(chǎn)生了很大損失， A 公司用心制定的規(guī)章制度也成了一紙空文。建筑行業(yè)有句俗話：“ 項目經(jīng)理對外打欠條等于建筑企業(yè)開支票。法院最終判決 A 公司 向 該貿(mào)易公司支付 250 萬元?！? A 公司也制定一套預(yù)防表見代理風(fēng)險的文件，從授權(quán)委托書、施工合同、現(xiàn)場公示牌等若干層面進行有效預(yù)防并要求其各項目部嚴格執(zhí)行。正確、有效地實施企業(yè)項目經(jīng)理承包責(zé)任制，需注意以下幾方面 風(fēng)險 ： 一、 表見代理的風(fēng)險 【術(shù)語解析】 表見代理，指行為人雖無代理權(quán)，但由于本人的行為造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔(dān)法律后果的代理行為。這種承包經(jīng)營模式以工程項目為對象，以項目經(jīng)理負責(zé)為前提，以施工圖預(yù)算為依據(jù)，以創(chuàng)建優(yōu)質(zhì)工程為目標，以承包合同為紐帶，實行從工程項目開工到竣工驗收交付使用全過程的施工承包經(jīng)營管理。 在 建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》的規(guī)定，將建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理定義為受企業(yè)法定代表人委托，對工程項目施工過程全面負責(zé)的項目管理者和法定代表人在項目上的代表人。 項目經(jīng)理是公司在合同項目上的全權(quán)委托代理人，代表公司處理執(zhí)行合同中的一切重大事宜，包括合同的實施、變更調(diào)整、違約處罰等，對執(zhí)行合同負主要責(zé)任 。 王某與某貿(mào)易公司簽訂《 鋼材購銷合同》，總價款為 250 萬元。 王某對公司三令五申的要求都置若罔聞、毫不理會。 ”項目經(jīng)理對外出具欠條的行為不論是認定為職務(wù)行為，還是表見代理，建筑企業(yè)都要承擔(dān)付款的義務(wù)。 這就是管 理上經(jīng)常談到的“執(zhí)行力”的間題。之后，承包人 起訴至法院要求 發(fā)包人 支付 剩余工程款 450 萬元，在一審中， 發(fā)包人 提起反訴，要求 承包人 支付違約金 750 萬元。據(jù)此， 承包人 理應(yīng)對其工程逾期的行為承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。 王某 品行不良、業(yè)務(wù)不精，也不善管理， 王某在從 A 公司領(lǐng)取工程款后就大肆揮霍，買車買房甚至賭博、酗酒 。 其中有些材料合同 及借款合同 雖使用的是王某私刻的項目部 章， 法院查明該章在上報給監(jiān)理的工程資料中曾使用過，且 A 公司任命王某為項目 經(jīng)理已在公示牌上對外公示，因此，法院認定王某的行為構(gòu)成表見代理，判決由 A 公司承擔(dān)拖欠民工工資和材料款 、借款、擔(dān)保 的民事責(zé)任 。 本案中王某雖然是內(nèi)部承 包工程，但并沒有盡心盡力地去履行施工合同約定的義務(wù)，而 A 公司也沒有盡到管理責(zé)任，對王某的承包行為沒有任何的監(jiān)督機制，放縱并促成了王某揮霍工程款的行為。 合同相對人（如：供貨人、借款人）主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有 權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。 與工程款收取一樣，對于工程款的支出，建筑企業(yè)也必須牢牢掌握和實時監(jiān)控。 在目前的建筑市場上，無論是政府投資的項目、房地產(chǎn)項目、民營投資項目還是基礎(chǔ)設(shè)施項目幾乎都涉及這種法律、行政規(guī)定和市場交易習(xí)慣并不明確的行為。在施工過程中，王 某無法承受墊資的資金壓力，最終導(dǎo)致工程被迫停工， 開發(fā)商因房屋預(yù)售非常不 理想，也無法按約支付工程款，甚至因資不抵債而申請破產(chǎn)。 5 【 律師簡 析】 法律將建設(shè)工程中的帶資、墊資已 確定為按有效處理，但是超過項目經(jīng)理資金承受能力的墊資施工對于建筑企業(yè)而言風(fēng)險是非常巨大的。但 A 公司 沒有要求王某提供任何擔(dān)保。但由于 王某在與 A 公司 簽訂 內(nèi)部承包合同時 未提供擔(dān)保， 其自身也沒有其他財產(chǎn)，因此， A 公司 難以追回其墊付的資金。建筑企業(yè)墊付后雖然可以向項目經(jīng)理追索，但 如果項目經(jīng)理沒有經(jīng)濟實力，又未提供相應(yīng)的擔(dān)保，則建筑企業(yè)將面臨本案中的 不利局面。 防止項目經(jīng)理 墊資施工帶來 巨大風(fēng)險。 最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）第 21 條規(guī)定： “當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。施工過程中， 如果材料和人工漲價則按實調(diào)整。 【律師簡 析】 《最高院 解釋》第 21 條的規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。 【律師提示 】 “以備案合同作為結(jié)算依據(jù)”僅適用依法必須招標或通過招投標手續(xù)的工程，否則，承發(fā)包雙方應(yīng)當(dāng)按照雙方實際履行的合同來結(jié)算。 建筑 公司雖辯稱該結(jié)算協(xié)議并未得到公司蓋章認可，是無效協(xié)議，但法院最終仍以此確認工程決算價為 1300 萬元，并駁回其 訴訟請求。 如果工程竣工結(jié)算沒做好，建筑企業(yè)前面做得再辛苦也是枉然。因此，在簽訂備案合同以后，可能會再行簽訂補充協(xié)議或條款，從而將之前未明確的問題加以明確具體化，以避免合同雙方在履行合同過程中產(chǎn)生爭議。但是“不一致”的標準如何認定，目前沒有具體規(guī)定，只能由法官行使自由裁量權(quán)來判斷。 備案合同不一定就是白合同?！币簿褪钦f，上述所謂的備案合同其實是無效的，因為該合同背離了中標通知書規(guī)定的合同實質(zhì)性內(nèi)容，反倒是沒有備案的合同是根據(jù)中標通知書簽訂的，是真正的中標合同。 一般 下列行為屬掛靠行為： 通過出租、出借資質(zhì)證書或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程的； 無資質(zhì)證書的單位、個人或低資質(zhì)等級的單位通過各種途徑或方式，利用有資質(zhì)證書或高資質(zhì)等級單位的名義承接工程的。工程完工后，王某將勞務(wù)工程款如數(shù)支付給了莊某。于是民工集體到建設(shè)局上訪，當(dāng)?shù)嘏沙鏊渤鰟恿耍辰ㄖ髽I(yè)無奈之下不得不再次支付民工工資。政府為了維護社會穩(wěn)定，在法 律和中央政策等各個層面對民工工資予以重點保護，而由于本案中的項目經(jīng)理王某沒有嚴格按照法律的規(guī)定操作，直接導(dǎo)致建筑企業(yè)蒙受了損失，盡管建筑企業(yè)就向民工再次支付的工資可以向莊某追索，但是難度之大可想而知。江某未自行施工，而是擅自將工程全部轉(zhuǎn)包給陳某，并與陳某簽訂了《承包協(xié)議》，約定江某扣除工程款的 8 ％作為管理費（含稅）后支付給陳某?！督ㄖā返?67 條規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或進行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可責(zé)令停工，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷
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