【正文】 一、我國(guó)代理法律制度簡(jiǎn)介 （一）中國(guó)法律下的代理及其法律特征（有效代理要件） 代理是代理人于代理權(quán)限范圍內(nèi)，以本人（被代理人）名義向第三人（相對(duì)人）進(jìn)行意思表示，而該意思表示直接對(duì)本人生效的法律行為。 20xx年 12月，工程量還有約 1/3未完成。葉萬(wàn)和 律師 20xx年 1月 10日 項(xiàng)目經(jīng)理責(zé)任制與轉(zhuǎn)包 掛靠項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)防范 新形勢(shì)下建設(shè)工程項(xiàng)目管理 暨合同談判與簽訂、履約及 糾紛處理實(shí)務(wù)操作研討會(huì) 葉萬(wàn)和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 案例 1 20xx年 4月，山東青島某食品公司、青島某輕工研究所（發(fā)包人）與北京某建筑公司（承包人），就某食品廠(chǎng)房及辦公樓施工事宜，簽訂承包合同，采用建設(shè)部 GF19990201施工范本，合同專(zhuān)用條款載明 “ 楊某 ” 為項(xiàng)目經(jīng)理，約定總價(jià)包干490萬(wàn)加設(shè)計(jì)變更， 20xx年 9月 10日竣工。 葉萬(wàn)和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 20xx年 3月，發(fā)包人向一審法院起訴主張： （ 1）解除施工承包合同，承擔(dān)違約金 27. 6萬(wàn)元； （ 2）賠償損失 ； （ 3）開(kāi)具已付工程款 397萬(wàn)元發(fā)票。代理包括直接代理和間接代理（隱名代理）。依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理。區(qū)別于事實(shí)行為委托，如父母請(qǐng)孩子幫忙倒垃圾 or幫買(mǎi)一盒牛奶。 葉萬(wàn)和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 （二）無(wú)效代理的種類(lèi)及其法律后果 濫用代理權(quán)類(lèi)型 （ 1）雙方代理 指代理人既代理本人又代理第三人為同一民事法律行為。 （ 3）利己代理 指代理人利用地位之便，實(shí)施利于自己卻不利于被代理人的代理，諸如與第三人串通損害被代理人利益。 相對(duì)人善意，即相對(duì)人不知其無(wú)代理權(quán)，也無(wú)從得知 表見(jiàn)代理要 件 以本人的名義為民事法律行為，否則構(gòu)成無(wú)因管理或者隱名代理 行為人本無(wú)代理權(quán) 其行為須有使相對(duì)人（第三人）相信其有代理權(quán)的表面特征（如介紹信、合同書(shū)、通知或者公告、婚姻家庭關(guān)系、任職關(guān)系） 葉萬(wàn)和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 案例 2：表見(jiàn)代理 20xx年 10月，某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司將位于北京豐臺(tái)區(qū)右安門(mén)外大康鞋城旁自有的一棟二層商用鋪面出租給北京電光建材經(jīng)營(yíng)部，租期 6年，年租金 20萬(wàn)。 20xx年 4月，李某因在鋪面內(nèi)使用明火不慎發(fā)生火災(zāi)，雖經(jīng)消防隊(duì)撲滅，但導(dǎo)致家具毀損嚴(yán)重，房屋局部破壞。 葉萬(wàn)和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 本案的焦點(diǎn)：李某以斯沃恩公司名義所為的行為后果，是否應(yīng)由斯沃恩公司承擔(dān)，還是由李某個(gè)人承擔(dān)。 葉萬(wàn)和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 （四）代理法律制度中其他應(yīng)予以關(guān)注的事項(xiàng) 代理行為與雇員行為的區(qū)別 （ 1）代理人受被代理人的控制程度比雇員受雇主的控制程度低。 （ 4）雇員通常是工資計(jì)酬，而代理人通常是業(yè)績(jī)或者成果計(jì)酬。 1998年 2月 20日，工程竣工驗(yàn)收合格并交付使用。 葉萬(wàn)和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 1999年 12月 28日，曹某以建筑公司為被告，科研所為第三人向自貢中級(jí)法院起訴，案由為建筑工程糾紛，要求建筑公司給付工程款并賠償損失，科研所承擔(dān)連帶責(zé)任。 重審支持曹某請(qǐng)求。 ” 建設(shè)部 124號(hào)令房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法 葉萬(wàn)和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 曹某代表建筑公司與科研所簽訂的 1＃、 2＃樓施工合同是否有效？ 本案 焦點(diǎn) 涉及單價(jià)、實(shí)際面積計(jì)價(jià)，還是按鑒定計(jì)價(jià)。 項(xiàng)目經(jīng)理代理行為與個(gè)人行為區(qū)別判斷標(biāo)準(zhǔn)：是否有授權(quán)書(shū)；是否存在其他授權(quán)文件；是否有承包合同記載；是否有其他文件；綜合考慮行為特征。 葉萬(wàn)和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 若沒(méi)有特別限制，通常情況下，項(xiàng)目經(jīng)理與分包人、供應(yīng)商、租賃商訂立合同，應(yīng)視為代理行為。 通常情況下，項(xiàng)目經(jīng)理在上述事項(xiàng)中訂立合同，應(yīng)視為代理行為。 20xx年 8月，以 “ 項(xiàng)目部 ” 名義向發(fā)包人出具一份 《 工程進(jìn)度承諾書(shū) 》 ，就其施工的每一棟號(hào)樓的形象進(jìn)度作明確承諾，但要求發(fā)包人在每一形象進(jìn)度相對(duì)應(yīng)時(shí)間內(nèi)完成明確的付款義務(wù)，并明確 “ 除去不可抗力，并且在工程款及時(shí)到位的條件下，承諾在20xx年 4月所有工程全面如期竣工，若違背該承諾愿意接受業(yè)主規(guī)定的每天兩萬(wàn)元獎(jiǎng)罰條件。發(fā)包人提出，剩余工程尾款 130萬(wàn)元不再支付，也不追究承包人誤期責(zé)任，被承包人拒絕。 注意可能的例外情況，項(xiàng)目經(jīng)理部也可能領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，成為法律上的分支機(jī)構(gòu)。在合同履行期間，項(xiàng)目部以自身名義為某分包商向某供應(yīng)商提供保證擔(dān)保。 相應(yīng)法律規(guī)定 《 最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問(wèn)題解釋 》 第 18條：企業(yè)法人的職能部門(mén)提供保證的，保證合同無(wú)效。 在特定情況下，項(xiàng)目部其他人員對(duì)外行為的法律效力需要根據(jù)法律上轉(zhuǎn)委托代理規(guī)則來(lái)具體確定（如果是項(xiàng)目經(jīng)理聘任的人員），或者根據(jù)代理規(guī)則來(lái)具體確定（如果是承包人指定的人員）。事先沒(méi)有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。 ， 以書(shū)面形式由項(xiàng)目經(jīng)理簽字后送交工程師，工程師在回執(zhí)上簽署姓名和收到時(shí)間后生效。 除非合同中已寫(xiě)明了承包商代表的姓名，承包商應(yīng)在開(kāi)工日期前，將其擬任命為承包商代表的人員姓名和詳細(xì)資料提交給工程師，以取得同意。 葉萬(wàn)和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 案例 6：項(xiàng)目部一般人員行為效力 —— 某銀行大廈總承包商與分包商工程款爭(zhēng)議案件 1997年 3月，就某銀行大廈機(jī)電分包工程，某承包公司（總承包商）與某機(jī)電公司（分包商）簽訂機(jī)電分包合同（分為機(jī)電供應(yīng)與機(jī)電安裝兩部分），采用工程量清單計(jì)價(jià)，并約定了預(yù)付款、進(jìn)度款和結(jié)算款的支付方式，工期，以及索賠程序等。 葉萬(wàn)和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 20xx年 4月，分包商向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，主張： （ 1）支付合同欠款 ； （ 2）返還保留金 ； （ 3）設(shè)計(jì)變更工程款 ； （ 4）工期延誤損失 ； （ 5）逾期付款利息 。 （ 4）工期延誤的責(zé)任在分包人。 授權(quán)委托書(shū)的內(nèi)容 （ 1）明確 “ 履行合同 ” ， “ 無(wú)權(quán)修改合同 ” ； （ 2）對(duì)外行為限制：金額、事項(xiàng)范圍等； （ 3）期限限制。后建材公司以該口頭約定供貨至指定地點(diǎn)，孟某及工地收料員簽收了送貨單。 案例 7：支票是否足以構(gòu)成表見(jiàn)代理 —— 某環(huán)境工程公司與某建材公司貨款爭(zhēng)議案 葉萬(wàn)和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 合同 2的效力及其隊(duì)合同 3的影響 本案 焦點(diǎn) 孟某以“小區(qū)污水處理工程”達(dá)成合同 3，是否代理環(huán)境工程公司 孟某交付環(huán)境公司轉(zhuǎn)帳支票是否足以構(gòu)成對(duì)環(huán)境工程公司表見(jiàn)代理 ？ ？ ？ 葉萬(wàn)和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 一審判決： （ 1）合同 2無(wú)效，由此引起后果包括合同 3未能履行應(yīng)由環(huán)境工程公司承擔(dān)； （ 2）孟某以“小區(qū)污水處理工程”的名義向建材公司購(gòu)買(mǎi)建材，應(yīng)視為環(huán)境工程公司行為； （ 3）“小區(qū)污水處理工程”確屬環(huán)境工程承攬的工程，以環(huán)境工程公司轉(zhuǎn)帳支票支付部分貨款，應(yīng)依法視為環(huán)境工程公司支付行為。乙方隨即進(jìn)場(chǎng)施工。 案例 8：分公司承包行為的法律效力 —— 某環(huán)境工程公司與某建材公司貨款爭(zhēng)議案 葉萬(wàn)和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 爭(zhēng)議焦點(diǎn) （ 1） 寧建一公司的法律地位及其行為后果承擔(dān)？ （ 2） 簽約代表所持授權(quán)委托書(shū)的效力？ （ 3） 土方工程是否需要市政工程施工資質(zhì)？ （ 4） 分包行為的缺陷是否影響總包合同效力？ （ 5） 違約金與利息可否并存？ （ 6）墊資利息是否應(yīng)當(dāng)支持？ 葉萬(wàn)和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 ? 第六條 [墊資條款的處理 ]