【正文】 一、我國代理法律制度簡介 （一）中國法律下的代理及其法律特征（有效代理要件） 代理是代理人于代理權(quán)限范圍內(nèi)，以本人（被代理人）名義向第三人（相對人）進行意思表示，而該意思表示直接對本人生效的法律行為。 20xx年 12月，工程量還有約 1/3未完成。葉萬和 律師 20xx年 1月 10日 項目經(jīng)理責(zé)任制與轉(zhuǎn)包 掛靠項目法律風(fēng)險防范 新形勢下建設(shè)工程項目管理 暨合同談判與簽訂、履約及 糾紛處理實務(wù)操作研討會 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 案例 1 20xx年 4月，山東青島某食品公司、青島某輕工研究所（發(fā)包人）與北京某建筑公司（承包人），就某食品廠房及辦公樓施工事宜，簽訂承包合同，采用建設(shè)部 GF19990201施工范本，合同專用條款載明 “ 楊某 ” 為項目經(jīng)理，約定總價包干490萬加設(shè)計變更， 20xx年 9月 10日竣工。 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 20xx年 3月，發(fā)包人向一審法院起訴主張： （ 1）解除施工承包合同，承擔(dān)違約金 27. 6萬元； （ 2）賠償損失 ； （ 3）開具已付工程款 397萬元發(fā)票。代理包括直接代理和間接代理（隱名代理）。依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為，不得代理。區(qū)別于事實行為委托，如父母請孩子幫忙倒垃圾 or幫買一盒牛奶。 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 （二）無效代理的種類及其法律后果 濫用代理權(quán)類型 （ 1）雙方代理 指代理人既代理本人又代理第三人為同一民事法律行為。 （ 3）利己代理 指代理人利用地位之便，實施利于自己卻不利于被代理人的代理，諸如與第三人串通損害被代理人利益。 相對人善意，即相對人不知其無代理權(quán)，也無從得知 表見代理要 件 以本人的名義為民事法律行為，否則構(gòu)成無因管理或者隱名代理 行為人本無代理權(quán) 其行為須有使相對人（第三人）相信其有代理權(quán)的表面特征（如介紹信、合同書、通知或者公告、婚姻家庭關(guān)系、任職關(guān)系） 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 案例 2：表見代理 20xx年 10月，某房地產(chǎn)開發(fā)公司將位于北京豐臺區(qū)右安門外大康鞋城旁自有的一棟二層商用鋪面出租給北京電光建材經(jīng)營部，租期 6年，年租金 20萬。 20xx年 4月，李某因在鋪面內(nèi)使用明火不慎發(fā)生火災(zāi)，雖經(jīng)消防隊撲滅，但導(dǎo)致家具毀損嚴重，房屋局部破壞。 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 本案的焦點：李某以斯沃恩公司名義所為的行為后果，是否應(yīng)由斯沃恩公司承擔(dān)，還是由李某個人承擔(dān)。 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 （四）代理法律制度中其他應(yīng)予以關(guān)注的事項 代理行為與雇員行為的區(qū)別 （ 1）代理人受被代理人的控制程度比雇員受雇主的控制程度低。 （ 4）雇員通常是工資計酬，而代理人通常是業(yè)績或者成果計酬。 1998年 2月 20日，工程竣工驗收合格并交付使用。 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 1999年 12月 28日，曹某以建筑公司為被告，科研所為第三人向自貢中級法院起訴，案由為建筑工程糾紛，要求建筑公司給付工程款并賠償損失，科研所承擔(dān)連帶責(zé)任。 重審支持曹某請求。 ” 建設(shè)部 124號令房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 曹某代表建筑公司與科研所簽訂的 1＃、 2＃樓施工合同是否有效？ 本案 焦點 涉及單價、實際面積計價，還是按鑒定計價。 項目經(jīng)理代理行為與個人行為區(qū)別判斷標(biāo)準：是否有授權(quán)書；是否存在其他授權(quán)文件；是否有承包合同記載；是否有其他文件；綜合考慮行為特征。 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 若沒有特別限制，通常情況下，項目經(jīng)理與分包人、供應(yīng)商、租賃商訂立合同，應(yīng)視為代理行為。 通常情況下，項目經(jīng)理在上述事項中訂立合同，應(yīng)視為代理行為。 20xx年 8月，以 “ 項目部 ” 名義向發(fā)包人出具一份 《 工程進度承諾書 》 ，就其施工的每一棟號樓的形象進度作明確承諾，但要求發(fā)包人在每一形象進度相對應(yīng)時間內(nèi)完成明確的付款義務(wù)，并明確 “ 除去不可抗力，并且在工程款及時到位的條件下，承諾在20xx年 4月所有工程全面如期竣工，若違背該承諾愿意接受業(yè)主規(guī)定的每天兩萬元獎罰條件。發(fā)包人提出，剩余工程尾款 130萬元不再支付，也不追究承包人誤期責(zé)任，被承包人拒絕。 注意可能的例外情況，項目經(jīng)理部也可能領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，成為法律上的分支機構(gòu)。在合同履行期間，項目部以自身名義為某分包商向某供應(yīng)商提供保證擔(dān)保。 相應(yīng)法律規(guī)定 《 最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題解釋 》 第 18條：企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。 在特定情況下，項目部其他人員對外行為的法律效力需要根據(jù)法律上轉(zhuǎn)委托代理規(guī)則來具體確定（如果是項目經(jīng)理聘任的人員），或者根據(jù)代理規(guī)則來具體確定（如果是承包人指定的人員）。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。 ， 以書面形式由項目經(jīng)理簽字后送交工程師，工程師在回執(zhí)上簽署姓名和收到時間后生效。 除非合同中已寫明了承包商代表的姓名，承包商應(yīng)在開工日期前，將其擬任命為承包商代表的人員姓名和詳細資料提交給工程師，以取得同意。 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 案例 6：項目部一般人員行為效力 —— 某銀行大廈總承包商與分包商工程款爭議案件 1997年 3月，就某銀行大廈機電分包工程，某承包公司（總承包商）與某機電公司（分包商）簽訂機電分包合同（分為機電供應(yīng)與機電安裝兩部分），采用工程量清單計價，并約定了預(yù)付款、進度款和結(jié)算款的支付方式，工期，以及索賠程序等。 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 20xx年 4月，分包商向仲裁委員會申請仲裁，主張： （ 1）支付合同欠款 ； （ 2）返還保留金 ； （ 3）設(shè)計變更工程款 ； （ 4）工期延誤損失 ； （ 5）逾期付款利息 。 （ 4）工期延誤的責(zé)任在分包人。 授權(quán)委托書的內(nèi)容 （ 1）明確 “ 履行合同 ” ， “ 無權(quán)修改合同 ” ； （ 2）對外行為限制：金額、事項范圍等； （ 3）期限限制。后建材公司以該口頭約定供貨至指定地點，孟某及工地收料員簽收了送貨單。 案例 7：支票是否足以構(gòu)成表見代理 —— 某環(huán)境工程公司與某建材公司貨款爭議案 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 合同 2的效力及其隊合同 3的影響 本案 焦點 孟某以“小區(qū)污水處理工程”達成合同 3，是否代理環(huán)境工程公司 孟某交付環(huán)境公司轉(zhuǎn)帳支票是否足以構(gòu)成對環(huán)境工程公司表見代理 ？ ？ ？ 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 一審判決： （ 1）合同 2無效，由此引起后果包括合同 3未能履行應(yīng)由環(huán)境工程公司承擔(dān)； （ 2）孟某以“小區(qū)污水處理工程”的名義向建材公司購買建材，應(yīng)視為環(huán)境工程公司行為； （ 3）“小區(qū)污水處理工程”確屬環(huán)境工程承攬的工程，以環(huán)境工程公司轉(zhuǎn)帳支票支付部分貨款，應(yīng)依法視為環(huán)境工程公司支付行為。乙方隨即進場施工。 案例 8：分公司承包行為的法律效力 —— 某環(huán)境工程公司與某建材公司貨款爭議案 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 爭議焦點 （ 1） 寧建一公司的法律地位及其行為后果承擔(dān)？ （ 2） 簽約代表所持授權(quán)委托書的效力？ （ 3） 土方工程是否需要市政工程施工資質(zhì)？ （ 4） 分包行為的缺陷是否影響總包合同效力？ （ 5） 違約金與利息可否并存？ （ 6）墊資利息是否應(yīng)當(dāng)支持？ 葉萬和 律師 /合伙人 企業(yè)通用業(yè)頻道 ? 第六條 [墊資條款的處理 ]