【文章內(nèi)容簡介】 第（一）種情形說明：因個人不具有承攬工程的主體資格，因此施工單位將工程分包給個人屬于違法分包行為。 第（二）種情形說明：工程分包單位必須具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可條件方可承攬工程分包業(yè)務(wù)，否則屬于違法分包。 第（三）種情形說明：此種情形是依據(jù)《建筑法》第二十 九條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條的規(guī)定，將合同中未 12 有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可的分包規(guī)定為違法分包。在具體認定中，需要注意以下兩點：一是施工合同中沒有約定，是指施工合同中沒有約定允許進行工程分包。二是未經(jīng)建設(shè)單位認可應(yīng)認定為違法分包，并不意味著建設(shè)單位認可的分包一定合法。如果分包構(gòu)成本條其他規(guī)定的情形，依然應(yīng)認定為違法分包。如建設(shè)單位指定施工單位將部分工程分包給不具有資質(zhì)的單位等。 第 (四 )種情形說明：此種情形是依據(jù)《建筑法》第二十九條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條的規(guī)定，把施工總承包單位將主體 結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的規(guī)定為違法分包。同時，考慮到工程結(jié)構(gòu)的實際情況及專業(yè)承包資質(zhì)情況，明確了若主體結(jié)構(gòu)是鋼結(jié)構(gòu)工程是可以進行專業(yè)分包的。 第 (五 )種情形說明：此種情形是依據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（住房城鄉(xiāng)建設(shè)部第 19 號令）第九條規(guī)定“專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程”，對專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的，明確為違法分包行為。 第 (六 )種情形說明：此種情形是依據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（住房城鄉(xiāng)建設(shè)部第 19 號令）第九條規(guī)定“勞 務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)”，對勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的，或與其他單位、班組、個人簽訂勞務(wù)合同的，應(yīng)認定為違法分包行為。 13 第 (七 )種情形說明：勞務(wù)分包單位收取的費用應(yīng)僅限定在分包工程的勞務(wù)報酬及必要的輔材費用。如果勞務(wù)分包單位還計取分包工程主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機械設(shè)備費用中一項的，則屬于以勞務(wù)分包為名，超越資質(zhì)范圍承接工程，也就是常說的擴大勞務(wù)分包，因而應(yīng)當認定為違法分包。 第十條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。 前款所稱 承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。 【釋義】 本條是關(guān)于掛靠定義的規(guī)定。 “掛靠”是行業(yè)內(nèi)約定俗成的通行名詞，與“掛靠”概念相對應(yīng)的法律概念是“借用資質(zhì)”。鑒于“掛靠”行為在行業(yè)中已很廣泛且對其含義已約定俗成，本辦法根據(jù)《建筑法》第二十六條和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規(guī)定，對“掛靠”進行了定義。 本條第二款規(guī)定，只要是有關(guān)單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義“承攬工程”，即構(gòu)成掛靠行為，至于有關(guān)單位或個人是否實際承接到工程，以 及是否實際施工，都不予排除。 第十一條 存在下列情形之一的，屬于掛靠： （一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬 14 工程的； （二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的； （三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外； （四）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的； （五）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量 管理負責(zé)人、安全管理負責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的； （六）實際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的； （七）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的； （八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。 15 【釋義】 本條是關(guān)于掛靠八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。 其中第（一）、（二）種情形是根據(jù)掛靠定義規(guī)定的兩種掛靠具體情形；第（三）、（四）、（五）、（六）、（七）種情形，是分別從專業(yè)分包的發(fā)包單位、勞務(wù)分包的發(fā)包單位、主要實際管理人員、工程款支付、材料設(shè)備采購租賃等方面規(guī)定五種掛靠具體情形；第（八）種情形是兜底條款。 第 (一 )種情形屬于比較典型、比較常見的掛靠行為，容易理解。 第 (二 )種情形是定義中所明確的掛靠情形。對資質(zhì)等級低的施工單位，其以資質(zhì)等級高的施工單位的名義承攬工程；資 質(zhì)等級高的施工單位出于某些因素的考慮，如進入某個領(lǐng)域或地方承接工程，其以資質(zhì)等級低的施工單位的名義承攬工程；相同資質(zhì)等級的施工單位之間相互借用資質(zhì)參與投標承攬工程，均構(gòu)成掛靠行為。 第（三）種情形說明：正常情況下，施工單位與其承包范圍內(nèi)專業(yè)分包工程的發(fā)包單位應(yīng)當是相同的。如果不是，則很可能存在著掛靠行為。需要說明的是，在此種情形下，如果相關(guān)單位不能進行合理解釋和提供材料證明的，應(yīng)認定為掛靠。但需要注意 3 個問題：①該種掛靠情形要求施工單位與其承包范圍內(nèi)專業(yè)分包工程的發(fā)包單位分別為兩個獨立法人單位，如果兩者不是 兩個獨立法人單位，如專業(yè)分包工程的發(fā)包單位系施工單位下屬的 16 不具有獨立法人資格，但取得工商營業(yè)執(zhí)照的分公司的，則不能認定為掛靠；如專業(yè)分包工程的發(fā)包單位系施工單位下屬的沒有取得工商營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)或項目管理機構(gòu)的，還 應(yīng)當調(diào)查其他履行文件以 確定是否認定為掛靠，但即使 不 存在掛靠 也可能存在 違法分包。②該種掛靠情形應(yīng)排除建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的情況，即建設(shè)單位依據(jù)施工合同約定發(fā)包部分專業(yè)工程，不能認定為掛靠。而且，即便建設(shè)單位沒有在合同約定的情況下發(fā)包部分專業(yè)工程，也不能認定為掛靠，而是構(gòu)成建設(shè)單位的違法發(fā)包行為 。③出現(xiàn)此種情形時，應(yīng)當允許相關(guān)單位或個人進行解釋和提供材料證明，如相關(guān)單位或個人能夠進行合理解釋或提供材料證明其不構(gòu)成掛靠行為或構(gòu)成其他違法行為的，則不應(yīng)認定為掛靠行為。 第（四）種情形說明：通常情況下，施工單位與其承包范圍內(nèi)勞務(wù)作業(yè)的發(fā)包單位應(yīng)當是相同的。如果不是，則很可能存在著掛靠行為，或存在轉(zhuǎn)包行為。出現(xiàn)這種情形，要進一步核查相關(guān)單位或個人，確定是轉(zhuǎn)包還是掛靠行為。 第（五）種情形說明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、質(zhì)量管理負責(zé)人、安全管理負責(zé)人應(yīng)當是 施工單位的正式員工，即應(yīng)當與施工單位訂立勞動合同、建立勞動工資及社會養(yǎng)老保險關(guān)系（三者應(yīng)同時滿足，且應(yīng)在整個工程合同履行期內(nèi)這些管理人員進駐現(xiàn)