【正文】 包的全部建設(shè)工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)讓給其他單 位或個(gè)人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包。 第（二）種情形說明：首先，轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個(gè) 8 獨(dú)立法人或其他組織或個(gè)人。 其中第（一）、（二）種情形是 根據(jù)轉(zhuǎn)包的定義直接規(guī)定的情形； 第（三）、（四）、（五）、（六）種情形是從 主要管理負(fù)責(zé)人、履行管理義務(wù)和主要材料設(shè)備采購、勞務(wù)分包、其他形式等表現(xiàn)形態(tài)來規(guī)定的四種具體情形；第（七）種情形是兜底條款，明確除規(guī)定的六種情形外，法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為也應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。 第 七條 存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包： （一）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的； （二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的； （三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對(duì)該工程 7 的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的； （四）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購 由其他單位或個(gè)人實(shí)施的； （五）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計(jì)取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的； （六）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的； （七）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第三款規(guī)定 :“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。如《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包 給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。 【釋義】 本條是關(guān)于轉(zhuǎn)包定義的規(guī)定。除單獨(dú)立項(xiàng)的專業(yè)工程外，建設(shè)單位不得將一個(gè)單位工程的分部工程施工發(fā)包給專業(yè)承包單位。 ” 若建設(shè)單位違反該規(guī)定，未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證就進(jìn)行工程施工發(fā)包的，也應(yīng)屬于違法發(fā)包行為。例如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第 四十條規(guī)定：“ 在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。 【釋義】 本條是關(guān)于違法發(fā)包的八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。另外，這里的建設(shè)單位也包括代建單位。” 需要指出的是，由于個(gè)人不符合企業(yè)資質(zhì)的主體條件，現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定要將工程發(fā)包或分包給承包單位?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七條規(guī)定：“建設(shè)單 4 位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的單位?！钡诙臈l規(guī)定：“提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。本條規(guī)定的“ ....等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為 ”是理解的重點(diǎn)和難點(diǎn)。 【釋義】 本條是關(guān)于違法發(fā)包定義的規(guī)定。各地對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為認(rèn)定查處工作的具體職責(zé)分工，由各省級(jí)人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門按照本辦法規(guī)定在制定本地的實(shí)施細(xì)則中予以明確。 3 縣級(jí)以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認(rèn)定查處工作。 市政基礎(chǔ)設(shè)施工程包 括給水工程、排水工程、燃?xì)夤こ?、熱力工程、城市道路工程、城市橋梁工程、城市隧道工程（指城市?guī)劃區(qū)內(nèi)的穿山過江隧道、地鐵隧道、地下交通工程、地下過街通道）、公共交通工程、軌道交通工程、環(huán)境衛(wèi)生工程、照明工程、綠化工程。 房屋建筑工程指各類結(jié)構(gòu)形式的民用建筑工程、工業(yè)建筑工程、構(gòu)筑物工程以及相配套的道路、通信、管網(wǎng)管線等設(shè)施工程。 第二條 本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程。 制定《認(rèn)定查處辦法》的 目的：為了 有效遏制建筑施工轉(zhuǎn)包、 2 違法分包及掛靠等違法行為，規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序，保證工程質(zhì)量和施工安全。 第一條 為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動(dòng)，保證 工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，根據(jù)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等法律法規(guī)，結(jié)合建筑活動(dòng)實(shí)踐，制定本辦法。 1 《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》釋義 建筑市場(chǎng)監(jiān)管司 前 言 2021 年 8 月 4 日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)了 《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市〔 2021〕 118 號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《認(rèn)定查處辦法》。為了便于大家正確理解《認(rèn)定查處辦法》條文的具體含義，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場(chǎng)監(jiān)管司組織有關(guān)人員，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合文件起草過程中對(duì)有關(guān)問題的分析研判，起草了《認(rèn)定查處辦法》的條文釋義，供大家參考。 【釋義】 本條是關(guān)于《認(rèn)定查處辦法》制定目的和依據(jù)的規(guī)定。制定《認(rèn)定查處辦法》依據(jù)是：《建筑法》、《招標(biāo) 投標(biāo)法》、《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等法律法規(guī)。 【釋義】 本條是關(guān)于《認(rèn)定查處辦法》適用范圍的規(guī)定。工程內(nèi)容包括地基與基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)、建筑屋面、裝修裝飾、建筑幕墻、附建人防工程以及給水排水及供暖、通風(fēng)與空調(diào)、電氣、消防、智能、防雷等配套工程。 第三條 住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)統(tǒng)一監(jiān)督管理全國(guó)建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認(rèn)定查處工作。 【釋義】 本條是關(guān)于違法行為認(rèn)定查處工作職責(zé)分工和實(shí)施主 體的規(guī)定。 第四條 本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個(gè)人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。 本條是根據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)關(guān)于工程發(fā)包方面的禁止性規(guī)定，對(duì)違法發(fā)包行為進(jìn)行的定義。 如《建筑法》第二十二條規(guī)定：“發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。因此，在本辦法中，為準(zhǔn)確界定違法發(fā)包、以及 轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包行為，將發(fā)包人把工程發(fā)包給個(gè)人或承包人將工程分包給個(gè)人的做法均列為違法行為。 第五條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包： （一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的；