【文章內(nèi)容簡介】 人自己的原因造成工程質(zhì)量不符合約定時(shí)，發(fā)包人有權(quán)請求施工人在合理期限內(nèi)修理或者返工、改建。所謂?合理期限?，是指根據(jù)工程質(zhì)量不符合約定的具體情形，以及根據(jù)國家相關(guān)規(guī)定確定的工期和相關(guān)合同文件約定的內(nèi)容，施工人進(jìn)行無償修理或者返工、改建所需要的時(shí)間。至于這種違約責(zé)任的內(nèi)容，要根據(jù)當(dāng)事人的具體約定。如果當(dāng)事人之間約定了逾期違約金，則施工人應(yīng)當(dāng)支付違約金。同時(shí)依據(jù)?中華人民共和國建筑法?第七十四條規(guī)定： ?建筑施工企業(yè)在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，或者有其他不按照工程設(shè)計(jì)圖紙或者施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工的，責(zé)令改正，處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書。?承包人還要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。 案例 10 勞務(wù)分包工程中的索賠 一、案例簡介 2020 年 12 月 8 日，某建筑公司與天景公司簽訂一份?合同書?，雙方約定：天景公司委托該建筑公司承建天景花崗巖廠，承建范圍為主廠房、辦公樓、宿舍、別墅、傳達(dá)室、循環(huán)水池、水塔、圖紙的土建、不包括高壓配電的水電及附屬工程；承包方式為 包工、包料、包質(zhì)量、包工期；工程造價(jià)暫定為 元。雙方還約定：如天景公司不能按期支付工程款，造成工期延誤及增加工程成本等應(yīng)由天景公司負(fù)責(zé)；天景公司拖欠工程款，按銀行貸款利率計(jì)息；保修期為 1 年。雙方尚就工程施工準(zhǔn)備和管理、材料供應(yīng)、工程質(zhì)量驗(yàn)收依據(jù)和隱蔽工程驗(yàn)收方法等有關(guān)事宜在合同中作了具體約定。簽約后，該建筑公司依約進(jìn)場施工。同年 10 月 19 日驗(yàn)收合格交付使用。建筑公司與天景公司通過核對往來款確認(rèn)，天景公司尚欠該建筑公司工程款 元。 2020 年 6 月 10 日，該建筑公司向天景公司發(fā)出? 催款書?。建筑公司在該催款書中稱天景公司欠其施工工程款 元，要求天景公司于 6 月 30 日前付還，并要求償付利息。同年 6 月 12 日，天景公司簽收該催款書并蓋章。后因天景公司仍未還款，遂成訟。 從中引出一些法律問題，何為工程建筑上的勞務(wù)分包行為，且在此拖欠工程款的工程索賠中應(yīng)注意哪些問題呢 ? 二、意見 所謂工程勞務(wù)分包，根據(jù)?房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法?第四條的規(guī)定：本辦法所稱施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成 的活動。 索賠工作是工程承包合同管理工作中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，索賠是否成功也是衡量工程合同管理成功與否的重要因素。對于國際工程承包施工管理來說，索賠是維護(hù)施工合同雙方合法利益的一項(xiàng)根本性管理措施。在工程索賠中應(yīng)注意以下方面： （一）索賠證據(jù)的取得。要取得索賠證據(jù)，應(yīng)對施工現(xiàn)場進(jìn)行全面了解并搜集相關(guān)的資料。索賠資料搜集工作的重點(diǎn)在施工現(xiàn)場發(fā)生的各種異常情況記錄上，這是索賠的有力證據(jù)。一是要做好承包商所指定的各種日報(bào)表；二是異常工作情況記錄要求做到時(shí)間準(zhǔn)確無誤，受影響的工作情況清楚明了。對每次發(fā)生的事件，均寫出備忘 錄交給承包商現(xiàn)場工長簽字。 （二）索賠資料的整理。對搜集到的有關(guān)資料進(jìn)行分析整理。在承包商向我方提出索賠時(shí)，我們要通過搜集到的有關(guān)資料，找出索賠事件發(fā)生具體原因，對其進(jìn)行分析和駁斥，將承包商的索賠減到最低程度。我方也根據(jù)事件發(fā)生的具體情況，向承包商進(jìn)行反索賠。 （三）索賠文件的編寫。索賠文件的編寫一般是按照索賠事件的發(fā)生、發(fā)展、處理及事件的最后解決過程進(jìn)行編寫的。在索賠文件編寫時(shí)應(yīng)注意： 1．在論述索賠事件過程中造成損失時(shí)要明確指出文件所附證據(jù)、資料的名稱及編號；2．在引用索賠事件中發(fā)生的各種事實(shí)條件時(shí)，要盡 量做到詳細(xì)、準(zhǔn)確地把所有證據(jù)和盤托出，使對方對事件有詳細(xì)了解； 3．在論述索賠理由時(shí)，引用合同有關(guān)條款要做到準(zhǔn)確并具有說服力，最好是原文引用，所引用的合同文本都應(yīng)與索賠事件相對應(yīng)。 案例 11 轉(zhuǎn)包工程中拖欠的工資款由誰支付？ 一、案例簡介 施工單位拿到工程后，又將工程轉(zhuǎn)包給私人包工頭，結(jié)果造成了拖欠工人工資，施工單位對私人包工頭拖欠的工人工資是否要承擔(dān)法律責(zé)任呢 ?日前，江蘇省海安縣人民法院審結(jié)的一起建設(shè)工程合同工程款糾紛案件對此作出了肯定的回答。 2020 年 3 月 18 日，被告建筑公司與某房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂工程 承包協(xié)議一份，約定：房產(chǎn)公司將其所開發(fā)的某新村的一幢工程發(fā)包給建筑公司承建。同年 5 月 10 日，建筑公司又與掛靠在公司名下從事建筑業(yè)的徐某協(xié)商，約定：建筑公司將其所承包的上述工程轉(zhuǎn)包給徐某組織人員施工，工程的一切債權(quán)債務(wù)均由徐某負(fù)責(zé)等。同年 10 月，徐某又將上述工程的瓦工施工工程分包給原告顧某組織人員施工。 2020 年 3 月，顧某完成了施工任務(wù)。 2020 年 3 月25 日，徐某與顧某結(jié)帳，應(yīng)支付顧某人工工資 元。此后，顧某多次向徐某追要欠款未果，引起訴訟。 二、法院判決 海安縣法院經(jīng)審理后認(rèn)為，建筑公司與房產(chǎn)公 司訂立的建筑工程施工合同符合法律的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合法有效。建筑公司將其承接的工程轉(zhuǎn)包給徐某施工，該轉(zhuǎn)包行為違反了法律規(guī)定，是無效的。徐某在施工期間又將瓦工工程分包給顧某，也違反了法律規(guī)定，鑒于徐某與顧某就完成的工程量已經(jīng)進(jìn)行了結(jié)算，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給付欠款的責(zé)任。建筑公司與徐某之間形成的掛靠關(guān)系，違反了法律的禁止性規(guī)定，其應(yīng)當(dāng)對徐某履行無效合同產(chǎn)生的法律后果承擔(dān)連帶責(zé)任。法院遂依照?中華人民共和國民法通則?以及?中華人民共和國建筑法?的有關(guān)規(guī)定，判決被告徐某向原告顧某給付工程款 元，被告建筑公司承 擔(dān)連帶責(zé)任。 三、案件評析 本案是一起因建設(shè)工程轉(zhuǎn)包后又分包而引起的拖欠民工工資訴訟。因此，確定本案工資支付主體的關(guān)鍵就是要審查轉(zhuǎn)包和分包行為的合法性。本案中，建筑公司將其承包的工程轉(zhuǎn)包給徐某顯然違反了?建筑法?、?合同法?及?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例?中關(guān)于違法轉(zhuǎn)包的規(guī)定，雖然雙方之間約定了工程的一切債務(wù)均由徐某自行承擔(dān)，但該約定只在其雙方之間發(fā)生法律效力，而不能對抗善意的第三人，建筑公司仍然要對其轉(zhuǎn)包工程的違法行為承擔(dān)給付欠款的法律責(zé)任。 轉(zhuǎn)包和違法分包引起的拖欠民工工資問題已經(jīng)引起了國家建設(shè)行政主管部門的 高度重視， 2020 年 4 月 1 日起施行的?房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法?第十條第一款規(guī)定：?分包工程發(fā)包人和分包工程承包人應(yīng)當(dāng)依法簽訂分包合同，并按照合同履行約定的義務(wù)。分包合同必須明確約定支付工程款和勞務(wù)工資的時(shí)間、結(jié)算方式以及保證按期支付的相應(yīng)措施，確保工程款和勞務(wù)工資的支付?。因此，我們廣大施工企業(yè)在施工承包、發(fā)包過程中一定要注意合法的分包與轉(zhuǎn)包，以免違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，并造成權(quán)益損失 案例 12 工程款如何鑒定 ? 一、 案情簡介 1996 年 10 月，某市富麗大酒店向社會招標(biāo)裝修工程，某市慶 輝裝飾有限公司中標(biāo)，在投標(biāo)書上報(bào)價(jià)提出：?裝修款不超過 100 萬元?。雙方于 1998 年 2 月初簽訂工程承包合同書，約定：裝修工程應(yīng)于 1998 年 8 月底完成。合同第 3 條規(guī)定：?裝修款暫定 100 萬元，具體預(yù)算由甲方提出后經(jīng)乙方同意，并經(jīng)市建設(shè)銀行審核，一次性包死不變。?合同簽訂后，發(fā)包方向承包方支付了 30 萬元預(yù)付款。同年 3 月初，承包方向發(fā)包方提出因?yàn)槟承┭b修項(xiàng)目調(diào)整及材料漲價(jià)等原因，工程造價(jià)應(yīng)提高至 300 萬元。因發(fā)包方拒絕，承包方便中止了裝修工程。同年 4 月底雙方達(dá)成協(xié)議，將裝修款定為 200 萬元，并請市建設(shè)銀行進(jìn)行了審 核。雙方及建設(shè)銀行在價(jià)款協(xié)議書上簽字。 1998 年 10 月底，工程經(jīng)驗(yàn)收后，發(fā)包方同意接受。但發(fā)包方提出應(yīng)當(dāng)根據(jù)審計(jì)機(jī)關(guān)的意見降低工程款 50 萬元，并認(rèn)為承包方遲延完成工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。雙方又發(fā)生爭議，協(xié)商不成，承包方便于 1999 年 12 月向法院提起訴訟，請求發(fā)包方支付工程款；發(fā)包方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)書、合同規(guī)定和審計(jì)意見來確定工程款，并提起反訴，要求承包方承擔(dān)遲延交付工程的責(zé)任。 二、 案情分析 問題的爭議主要在于工程款的確定。發(fā)包方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)書、合同規(guī)定和審計(jì)意見來確定工程款的觀點(diǎn)，是不能成立的。理由有三 點(diǎn)： 第一，投標(biāo)書中所提出的工程款不能作為最后確定工程款的依據(jù)。我國招標(biāo)投標(biāo)法第 48 條規(guī)定：?中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。?招標(biāo)投標(biāo)法強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)按照合同而非投標(biāo)書來履行合同。這就表明如果合同書和投標(biāo)書的內(nèi)容不一致，則應(yīng)當(dāng)按照合同的規(guī)定來履行。本案中在投標(biāo)書上報(bào)價(jià)裝修不超過 100 萬元，但在合同第3 條規(guī)定：?裝修款暫定 100 萬元，具體預(yù)算由甲方提出后經(jīng)乙方同意，并經(jīng)市建設(shè)銀行審核，一次性包死不變。?可見，合同已經(jīng)修改了投標(biāo)書的內(nèi)容，在此情況下，不能按照投標(biāo)書的報(bào)價(jià)來確定價(jià)款，而應(yīng)當(dāng)按照修改后的合 同條款來確定工程款。 第二，關(guān)于合同的價(jià)款。根據(jù)合同第 3 條規(guī)定來看，實(shí)際上確定的是一個(gè)待定價(jià)款條款，也就是說，合同中并沒有明確規(guī)定具體的工程款，所謂?暫定 100 萬元?并不是最終的工程款，不能認(rèn)為工程款是 100 萬元。 1998 年 4 月底，雙方就工程款達(dá)成協(xié)議，將裝修款定為 200 萬元，并請建設(shè)銀行進(jìn)行了審核。雙方及建設(shè)銀行均在價(jià)款協(xié)議書上簽字，由此表明當(dāng)事人已經(jīng)就工程款達(dá)成了一致的協(xié)議。發(fā)包方在達(dá)成了價(jià)款協(xié)議以后，因?yàn)榉椿诙懿恢Ц豆こ炭?，顯然已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 第三，審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)意見不能作為確定工 程款的直接依據(jù)。審計(jì)監(jiān)督在性質(zhì)上只是一種行政監(jiān)督，作為行政機(jī)關(guān)的審計(jì)機(jī)關(guān)一般不能對工程款的計(jì)算、確定作出決定。尤其是雙方當(dāng)事人的糾紛意見提交到法院，有關(guān)工程款的爭議應(yīng)當(dāng)由法院來最終確定，審計(jì)意見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將該意見作為定案的主要依據(jù)。 案例 13 合同訂立采取要約、承諾方式 一、案例簡介 某建筑公司急需一批鋼筋，急電某物資公司，請求該公司在一周之內(nèi)發(fā)貨 20 噸。物資公司接電報(bào)后，立即回電馬上發(fā)貨。一周后，貨到建筑公司。一個(gè)月后，物資公司來電催建筑公司交付貨款，并將每噸鋼筋的單 價(jià)和總貨款數(shù)額一并提交建筑公司。建筑公司接電后，認(rèn)為物資公司的單價(jià)超過以前購買同類鋼筋的價(jià)格，去電要求按原來的價(jià)格計(jì)算貨款。物資公司不同意，稱賣給建筑公司的鋼筋是他們在鋼廠提價(jià)后購買的，這次給建筑公司開出的單價(jià)只有微薄利潤。鑒于此情況，建筑公司提出因雙方價(jià)格不能達(dá)成一致，愿意將自己從其他地方購買的同類同型號鋼筋退給物資公司。物資公司不允，為此訴至法院。法院判決不能退貨；貨物單價(jià)按訂立合同時(shí)建筑公司所在地市場價(jià)格計(jì)算。 二、案例評析 建筑公司與物資公司之間已經(jīng)就合同的標(biāo)的、數(shù)量通過要約和承諾達(dá)成協(xié)議，雖貨物價(jià) 格沒有達(dá)成協(xié)議，但不影響合同的成立。事后，物資公司又按約定按時(shí)發(fā)貨，履行了合同規(guī)定的義務(wù)。建筑公司以事后沒有就價(jià)格事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議為由提出退貨，實(shí)際上是否認(rèn)了自己的承諾，故法院判決不能退貨。至于貨物按交貨時(shí)建筑公司所在地市場價(jià)格計(jì)算的判決，則是根據(jù)合同法第六十一條雙方?不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的?，按照第六十二條第二項(xiàng)關(guān)于?價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行……?的規(guī)定處理的。 ?合同法?第十三條：?當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。? 按照本條規(guī)定，合同的訂立采用要約和承諾方式。所謂要約是指 當(dāng)事人希望和他人訂立合同的意思表示。所謂承諾是指受要約人同意要約人要約的意思表示。只有當(dāng)要約人發(fā)出要約，受要約人對要約作出承諾，說明當(dāng)事人意思表示一致，合同正式成立。按照本法的規(guī)定，如果當(dāng)事人沒有作出要約和承諾，合同不可能成立。要約和承諾的過程，就是合同訂立的過程。一般來說，承諾的生效，是合同訂立的完成，合同成立。 合同的成立一般應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)要件：一是應(yīng)當(dāng)有合同當(dāng)事人。二是當(dāng)事人訂立合同的意思表示應(yīng)當(dāng)真實(shí)。三是當(dāng)事人訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)雙方協(xié)商一致。這是合同成立的最重要的要件。雙方當(dāng)事人在協(xié)商時(shí)，按本條規(guī)定，應(yīng)當(dāng) 采用要約和承諾方式；只有在一方的要約和另一方的承諾一致時(shí)，當(dāng)事人的協(xié)商才算一致。上述三個(gè)要件是合同成立的必要要件，只要不具備這三個(gè)要件，合同不能成立。 正因?yàn)楫?dāng)事人意思表示一致是合同成立的最重要的要件，本條對合同成立的當(dāng)事人協(xié)商一致給予了明確的規(guī)定。根據(jù)本條規(guī)定，合同的成立首先應(yīng)當(dāng)按當(dāng)事人意思自治的原則，對合同內(nèi)容協(xié)商一致。 在理解合同成立的要件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意合同成立與合同生效的區(qū)別。合同的成立是指當(dāng)事人依法通過要約和承諾的方式協(xié)商一致后，當(dāng)事人之間的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的正式確定。合同的生效是指依法成立的合同正 式產(chǎn)生法律約束力。 案例 14 表見代理 企業(yè)應(yīng)高度關(guān)注的法律責(zé)任 一、基本案情 —— 追認(rèn)欠條惹事端 2020 年初，江蘇某建筑公司 (以下簡稱建筑公司 )承建了廣州某廣場工程。去年 7 月，包工頭趙某出具一張欠條給材料商錢某。欠條載明：?今欠錢某工程材料款共計(jì)人民幣 300000 元，以前所有欠條作廢，以此條為準(zhǔn)。?次日，建筑公司設(shè)立的不具備法人資格的廣州分公司 (以下簡稱分公司 )負(fù)責(zé)人王經(jīng)理在該欠條上注明?同意從廣場工程款中扣除?，并加蓋分公司的印章。據(jù)了解，分公司雖然是一個(gè)不具有法人資格的單位，但王經(jīng)理在廣場工程建設(shè)期間 ，是具有建筑公司授予的?委托權(quán)?的。這份由建筑公司出具的?法人授權(quán)委托書?，主要內(nèi)容為?授權(quán)王為其代理人，負(fù)責(zé)分公司的經(jīng)營管理，有效期限從 2020 年 1 月 31 日至 2020 年 6 月 31 日止?。 之后，趙某償還錢某 100000 元，其中有 30000 元是經(jīng)分公司支付的。但余款錢某久追無果，最后只得訴至法院，要求趙某償還欠款 202000 元，同時(shí)要求建筑公司承擔(dān)連帶責(zé)任。 二、法院審判 —— 錢某理由成立否 一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：趙某向錢某出具欠