【正文】 當(dāng)認(rèn)定合法有效。法院遂依照?中華人民共和國民法通則?以及?中華人民共和國建筑法?的有關(guān)規(guī)定，判決被告徐某向原告顧某給付工程款 元，被告建筑公司承 擔(dān)連帶責(zé)任。 轉(zhuǎn)包和違法分包引起的拖欠民工工資問題已經(jīng)引起了國家建設(shè)行政主管部門的 高度重視， 2020 年 4 月 1 日起施行的?房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法?第十條第一款規(guī)定：?分包工程發(fā)包人和分包工程承包人應(yīng)當(dāng)依法簽訂分包合同，并按照合同履行約定的義務(wù)。合同第 3 條規(guī)定：?裝修款暫定 100 萬元，具體預(yù)算由甲方提出后經(jīng)乙方同意，并經(jīng)市建設(shè)銀行審核，一次性包死不變。同年 4 月底雙方達(dá)成協(xié)議，將裝修款定為 200 萬元，并請市建設(shè)銀行進(jìn)行了審 核。雙方又發(fā)生爭議，協(xié)商不成，承包方便于 1999 年 12 月向法院提起訴訟，請求發(fā)包方支付工程款；發(fā)包方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)書、合同規(guī)定和審計(jì)意見來確定工程款，并提起反訴，要求承包方承擔(dān)遲延交付工程的責(zé)任。我國招標(biāo)投標(biāo)法第 48 條規(guī)定：?中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。?可見，合同已經(jīng)修改了投標(biāo)書的內(nèi)容，在此情況下，不能按照投標(biāo)書的報(bào)價(jià)來確定價(jià)款，而應(yīng)當(dāng)按照修改后的合 同條款來確定工程款。雙方及建設(shè)銀行均在價(jià)款協(xié)議書上簽字，由此表明當(dāng)事人已經(jīng)就工程款達(dá)成了一致的協(xié)議。尤其是雙方當(dāng)事人的糾紛意見提交到法院，有關(guān)工程款的爭議應(yīng)當(dāng)由法院來最終確定，審計(jì)意見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將該意見作為定案的主要依據(jù)。一個(gè)月后，物資公司來電催建筑公司交付貨款，并將每噸鋼筋的單 價(jià)和總貨款數(shù)額一并提交建筑公司。物資公司不允，為此訴至法院。建筑公司以事后沒有就價(jià)格事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議為由提出退貨，實(shí)際上是否認(rèn)了自己的承諾，故法院判決不能退貨。所謂要約是指 當(dāng)事人希望和他人訂立合同的意思表示。要約和承諾的過程，就是合同訂立的過程。三是當(dāng)事人訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)雙方協(xié)商一致。 正因?yàn)楫?dāng)事人意思表示一致是合同成立的最重要的要件，本條對合同成立的當(dāng)事人協(xié)商一致給予了明確的規(guī)定。合同的生效是指依法成立的合同正 式產(chǎn)生法律約束力。?次日，建筑公司設(shè)立的不具備法人資格的廣州分公司 (以下簡稱分公司 )負(fù)責(zé)人王經(jīng)理在該欠條上注明?同意從廣場工程款中扣除?，并加蓋分公司的印章。但余款錢某久追無果，最后只得訴至法院，要求趙某償還欠款 202000 元，同時(shí)要求建筑公司承擔(dān)連帶責(zé)任。請求二審法院判令建筑公司對工程材料款承擔(dān)連帶責(zé)任。因分公司是建筑公司設(shè)立的不具備法人資格的分支 機(jī)構(gòu)，故建筑公司應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。在這種情況下，依照?中華人民共和國合同法?第四十九條的規(guī)定，?行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理 人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。如相對人非善意或有過失，則本人 (本案中的建筑公司 )不承擔(dān)責(zé)任。因此，企業(yè)在商務(wù)活動中應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)： ◆委托人應(yīng)嚴(yán)格授權(quán)委托書的簽發(fā)，出具時(shí)應(yīng)明確授權(quán)的具體事項(xiàng)、授權(quán)的權(quán)限、時(shí)間期限等內(nèi)容。 ◆與他人進(jìn)行交易時(shí)，應(yīng)注意審查對方有無代理權(quán)以及如有，其代理權(quán)限和期限如何等基本內(nèi)容，以免給自己造成不必要的損失。原告提交竣工結(jié)算書后，被告委托建行某支行進(jìn)行審價(jià)，建行某支行審核認(rèn)定工程最終結(jié)算造價(jià)為 150 萬元。雙方合同既然約定，由甲方 (被告 )委托建行某支行審核，則就應(yīng)以審核認(rèn)可的工程造價(jià)為工程結(jié)算總造價(jià)。 被告認(rèn)為：以?審價(jià)單位審定的結(jié)算數(shù)超出了雙方原訂的承包合同暫估的數(shù)額?為由，要求重新審核；原告延誤工期，應(yīng)退回節(jié)時(shí)獎，承擔(dān)工期延誤的違約責(zé)任。 本案中，關(guān)于合同的價(jià)款已經(jīng)在合同中明確地規(guī)定了造價(jià)異議時(shí)享有裁決權(quán)的機(jī)構(gòu)是建設(shè)銀行的審核，而沒有約定通過工程造價(jià)管理部門裁決。建筑工程勘察設(shè)計(jì)合同約定由市建筑設(shè)計(jì)院對服務(wù)公司的辦公樓、水房、化糞池、給水排水及采暖外管線工程提供勘察、設(shè)計(jì)服務(wù)，做出工程設(shè)計(jì)書及相應(yīng)施工圖紙和資料。原來市建筑設(shè)計(jì)院未對現(xiàn)場進(jìn)行仔細(xì)勘察即自行進(jìn)行設(shè)計(jì)導(dǎo)致設(shè)計(jì)不合理，給發(fā)包人帶來了重大損失。對工程質(zhì)量問題，建設(shè)工程總公司作為總承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而市建筑設(shè)計(jì)院和建筑工程公司也應(yīng)該 依法分別向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?的規(guī)定，所以本案判決市建設(shè) 工程總公司和市建筑設(shè)計(jì)院共同承擔(dān)連帶責(zé)任是正確的。小區(qū)建成后，經(jīng)驗(yàn)收質(zhì)量合格。故判令建筑公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無償修理的責(zé)任。法院依照?建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法?的有關(guān)規(guī)定對欠缺條款進(jìn)行補(bǔ)充，無疑是正確的。建筑工程勘察設(shè)計(jì)合同約定由 C 建筑設(shè)計(jì)院對 A 服務(wù)公司的辦公樓水房、化糞池、給水排水、空調(diào)及煤氣外管線工程提供勘察、設(shè)計(jì)服務(wù)，做出工程設(shè)計(jì)書及相應(yīng)施工圖紙和資料。原來 C 建筑設(shè)計(jì)院未對現(xiàn)場進(jìn)行仔細(xì)勘察即自行進(jìn)行設(shè)計(jì)導(dǎo)致設(shè)計(jì)不合理，給發(fā)包人帶來了重大損失。對工程質(zhì)量問題， B 建設(shè)工程總公司作為總承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而 C 建筑設(shè)計(jì)院和 D 建筑工程公司也應(yīng)該依法分別向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的 單位。?本案中 B 建設(shè)工程總公司作為總承包人不自行施工，而將工程全部轉(zhuǎn)包他人，雖經(jīng)發(fā)包人同意，但違反禁止性規(guī)定，亦為違法行為。 A 建筑公司基于市場競爭激烈等因素，經(jīng)充分核算，在標(biāo)書中作出全部工程造價(jià)不超過 500 萬元的承諾，并自認(rèn)為依此數(shù)額，該工程利潤已不明顯。該工程竣工后，房地產(chǎn)開發(fā)公司與 B 建筑工程公司實(shí)際結(jié)算的款額為 510 萬元。本案中無串通的證據(jù)，就只能認(rèn)定調(diào)整合同總價(jià)是當(dāng)事人簽約后的意思（包括設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場條件引起措施的變更等）變更，是一種合同變更行 為。 案 例 19 建筑業(yè)?黑白合同?案判決 建筑商憑?白合同?討回僅 20 萬元工程款 為規(guī)避相關(guān)部門監(jiān)管，發(fā)包方通過招標(biāo)與建筑商簽訂一份施工造價(jià)合同（即?白合同?），背地卻又壓低價(jià)格與建筑商另簽一份合同（即?黑合同?）。 1998 年 12 月，咸寧市建筑工程總公司 (下稱?咸寧公司? )通過 工程招投標(biāo)，與棗陽市北城信用社簽訂綜合樓工程承建合同，合同造價(jià)為 萬元，并經(jīng)棗陽市招標(biāo)投標(biāo)辦公室審查備案。 2020 年 7 月，雙方在工程最后決算時(shí)，對依據(jù)備案合同確定的工程價(jià)款進(jìn)行決算，還是簽訂的補(bǔ)充協(xié)議確定的價(jià)款進(jìn)行結(jié)算產(chǎn)生爭議。雙方簽訂的補(bǔ)充協(xié)議對備案合同工程價(jià)款進(jìn)行較大變 動，對內(nèi)容作了實(shí)質(zhì)性變更，違反了有關(guān)法律法規(guī)，故補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)屬無效。 案例 20 審計(jì)報(bào)告不能作為支付工程款的依據(jù) 一、基本案情 原告：河南省第五建筑安裝工程有 限公司（以下簡稱省建五公司）。此后，被告在陸續(xù)支付部分工程款后，經(jīng)原告多次催要，尚欠 元工程款未付。合同簽訂后，原告依約完成施工并達(dá)到優(yōu)良工程。此后，被告據(jù)此支付了部分工程款，至今尚欠 元。由上，原告的訴訟請求，本院予以支持。判決被告中 原工商分局向原告省建五公司支付剩余的工程款 元，并支付有關(guān)利息。 一、行政機(jī)關(guān)簽訂的民事合同與行政合同的區(qū)別 中原工商分局是具有行政管理職能的國家機(jī)關(guān)，而從民法的角度講，是依法成立的機(jī)關(guān)法人，在民事活動中，是不具有任何特殊性的一般民事主體。行政合同是在一定場合、一定條件下借助于行政合同實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，是現(xiàn)代社會中行政主體不可不運(yùn)用的一項(xiàng)行政手段。而在民事合同中，合同雙方的地位平等，權(quán)利義務(wù)對等。該結(jié)論是正確的。在建設(shè)工程施工合同中，行政機(jī)關(guān)和其他民事主體一樣，與施工單位之間，要么通過要約和承諾甚至是經(jīng)過一個(gè)極其反復(fù)的階段，要么通過招投標(biāo)，兩者最終對工程造價(jià)達(dá)成一致，這個(gè)一致，是二者自愿形成的合意，既對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，也應(yīng)當(dāng)受到法律和他人尊重，實(shí) 際上，法律及司法解釋對此有著明確的態(tài)度，根據(jù)最高人民法院?關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第十六條第一款關(guān)于?當(dāng)事人對建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程款?的規(guī)定，當(dāng)事人對結(jié)算工程款的約定，依法受到保護(hù)。如審計(jì)機(jī)關(guān)對被告就本案所涉的工程有關(guān)開支進(jìn)行審計(jì)，發(fā)現(xiàn)被告中原工商分局在此之中具有過錯(cuò)，則審計(jì)機(jī)關(guān)所作的審計(jì)結(jié)論和行政制裁，或者提起有權(quán)處理的機(jī)關(guān)依法作出的處理、處罰，根據(jù)法律規(guī)定，僅對行政法律關(guān)系的相對人即被告中原工商分局產(chǎn)生拘束力，由被告中。實(shí)踐中，如當(dāng)事人不能對工程價(jià)款協(xié)商一致出現(xiàn)糾紛的，可以上 述司法解釋第十六條第二款規(guī)定的?可以參照簽訂建設(shè)施工合同是當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算?內(nèi)容為處理規(guī)則。審計(jì)機(jī)關(guān)依照法定程序，進(jìn)行審計(jì)后作出的結(jié)論主要是針對各級人民政府及其工作部門的財(cái)政收支 行為的合法性作出的，而合理性監(jiān)督和效率監(jiān)督則不是審計(jì)監(jiān)督的主要任務(wù)。而民事合同具有任意性，法律充分尊重當(dāng)事人的意思自治，在當(dāng)事人不違反法律和社會公德的前提下，法律保障當(dāng)事人享有充分的合同自由 。二、行政主體在行 政合同的變更和解除上有行政優(yōu)益權(quán)。這一點(diǎn)，須與行政機(jī)關(guān)在特定場合、條件下為實(shí)現(xiàn)行政管理目的簽訂的行政合同予以明確地區(qū)別開來。 三、案例評析 本案事實(shí)清楚，全案焦點(diǎn)僅系被告抗辯應(yīng)以審計(jì)結(jié)論作為工程款依據(jù)的理由能否成立的問題。因被告中原工商分局所實(shí)施的與原告簽訂建設(shè)工 程合同、出具結(jié)算審核報(bào)告、出具還款計(jì)劃書并按還款計(jì)劃書支付部分款項(xiàng)等行為，均是其作為一般民事主體在一般民事活動中實(shí)施的民事行為，在與此形成的民事法律關(guān)系中，被告中原工商分局因違約按照法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任是民事責(zé)任，該民事責(zé)任且系其違約并造成對方當(dāng)事人即原告經(jīng)濟(jì)損失后向原告承擔(dān)的違約責(zé)任，該責(zé)任就此而言具有財(cái)產(chǎn)性和對外賠償性；被告中原工商分局在接受審計(jì)機(jī)關(guān)對其財(cái)政收支、財(cái)務(wù)收支進(jìn)行審計(jì)等行為，是其作為行政機(jī)關(guān)就其行政活動是否符合法律規(guī)定接受法定監(jiān)督機(jī)關(guān)予以法律監(jiān)督的行政行為，在與此形成的行政法律關(guān)系中，被 告中原工商分局承擔(dān)的法律責(zé)任系行政責(zé)任，如審計(jì)機(jī)關(guān)對被告就本案所涉的工程有關(guān)開支進(jìn)行審計(jì)，則審計(jì)機(jī)關(guān)所作的審計(jì)結(jié)論或行政制裁僅對相對人即被告產(chǎn)生拘束力，由被告中原工商分局獨(dú)自承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，該行政責(zé)任具有內(nèi)部強(qiáng)制性。 二、審判 鄭州市中原區(qū)人民法院經(jīng)開庭審理后認(rèn)為：原告與被告之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，是在平等自愿的基礎(chǔ)上形成的，亦符合法律規(guī)定，合法有效。 2020 年 8 月 17 日，鄭州市建設(shè)工程造價(jià)審理辦公室同意原告計(jì)取安全文明施工費(fèi)。 被告中原工商分局辯稱：被告作為國家行政機(jī)關(guān)，行政經(jīng)費(fèi)由國家嚴(yán)格規(guī)定，建設(shè)項(xiàng)目需要審計(jì)，被告當(dāng)時(shí)收取職工的集資款不足支付工程款，其余需要由國家行政拔款，現(xiàn)在因正常審計(jì)，應(yīng)當(dāng)接收審計(jì)機(jī)關(guān)的監(jiān)督，無法支付工程款。 原告省建五公司訴稱： 1998 年 6 月 30 日，原、被告簽訂?建設(shè)工程施工合同?一份，約定由原告承建被告位于桐柏路西、淮河路南的住宅樓工程。 北城信用社上訴稱，補(bǔ)充協(xié)議是雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)為有效，要求撤銷原判。棗陽法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)?招標(biāo)投標(biāo)法?規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出 30 日內(nèi)訂立書面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。咸寧公司獲知后，當(dāng)即向北城信用社、棗陽市華罡監(jiān)理公司和棗陽市造價(jià)管理站提出異議，要求終止履行補(bǔ)充協(xié)議，按中標(biāo)備案合同履行，北城信用社未予答復(fù)。 4 月 24 日，湖北省襄樊市首例建筑業(yè)?黑白合同?案，經(jīng)棗陽、襄樊兩級法院審理后落下帷幕。 如果沒有出現(xiàn)上述的施工過程的變更（應(yīng)以有效簽證為準(zhǔn)），依法律規(guī)定，通過招標(biāo)投標(biāo)方式簽訂的建筑工程合同是固定總價(jià)合同，其特征在于：通過競爭決定的總價(jià)不因工程量、設(shè)備及原材料價(jià)格等因素的變化而改變，當(dāng)事人投標(biāo)標(biāo)價(jià)應(yīng)將一切因素涵蓋，是一種高風(fēng)險(xiǎn)的承諾。 二、案例評析 本案爭議的焦點(diǎn)是：經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序而確定的合同總價(jià)能否再行變更的問題，這樣做是否違反公開、公平、公正的原則。兩家的投標(biāo)均低于標(biāo)底 500 萬元。此公告一發(fā)布，引起不小反響，先后有二十余家建筑單位投標(biāo)。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。所以本案判決 B 建設(shè)工程總公司和 C 建筑設(shè)計(jì)院共同承擔(dān)連帶責(zé)任是正確的。法院受理后，追加 B 建設(shè)工程總公司為共同被告，讓其與 C 建筑設(shè)計(jì) 院一起對工程建設(shè)質(zhì)量問題承擔(dān)連帶責(zé)任。合同簽訂后， C 建筑設(shè)計(jì)院按時(shí)做出設(shè)計(jì)書并將相關(guān)圖紙資料交付 D 建筑工程公司， D 建筑公司依據(jù)設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工。 案例 18 發(fā)包人、總承包人、分包的關(guān)系 一、案例簡介 我市 A 服務(wù)公司因建辦公樓與 B 建設(shè)工程總公司簽訂了建筑工程承包合同。 本案爭議的施工合同雖欠缺質(zhì)量保證期條款，但并不影響雙方當(dāng)事人對施工合同主要義務(wù)的履行，故該合同有效。房產(chǎn)開發(fā)公司遂訴至法院。本案中建設(shè)工程總公司作為總承包人不自行施工，而將工程全部轉(zhuǎn)包他人，雖經(jīng)發(fā)包人同意，但違反禁止性規(guī)定，亦為違法行為。 根據(jù)?合同法?第二百七十二條中的?總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。法院受理后，追加建設(shè)工程總公司為共同被告，讓其與市建筑設(shè)計(jì)院一起對工程建設(shè)質(zhì)量問題承擔(dān)連帶責(zé)任。合同簽訂后，建筑設(shè)計(jì)院按時(shí)做出設(shè)計(jì)書并將相關(guān)圖紙資料交付建筑工程公司，建筑公司依據(jù)設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工。 案例 16 總包與分包有連帶責(zé)任 一、案例簡介 某市服務(wù)公司因建辦公樓與建設(shè)工程總公司簽訂了建筑工程承包合同。在法庭的主持下，原、被告本著互諒互讓的精神，以審價(jià)結(jié)論為依據(jù)自愿達(dá)成分期還款的