【文章內(nèi)容簡介】 調(diào)解時也自愿放棄該項(xiàng)訴訟請求，故此訴請不予支持。 ”作者應(yīng)當(dāng)指出：一審法院的這一認(rèn)定絕非罕見，最高法院繼續(xù)堅持這一認(rèn)定而不給承包商停工賠償也是說的通的。 92 年到 98 年本案二審，期間已經(jīng)有 6年之久，損失確實(shí)難以查證。更重要的是，本項(xiàng)工程的工程款已經(jīng)由中國建設(shè)銀行貴陽市分行于 95 年 4 月審定。在這之前不提出索賠要求，法院完全可以據(jù)此認(rèn)定為承包商棄權(quán)。自然，最高法院根據(jù)承包商提供的證據(jù)判決給予賠償 20 萬元是公平的。但當(dāng)事人必須充分認(rèn)識自己不 及時主張自己權(quán)利或不及時索賠的風(fēng)險。建筑工程合同就是這樣一種復(fù)雜的合同：技術(shù)性強(qiáng)，涉及的當(dāng)事人多，跨越的時間比較長。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)格外注意保留證據(jù)并及時提出索賠請求。 南明分局提出工程質(zhì)量不好，不支付工程欠款利息的主張沒有被法院支持，同樣也是沒有及時主張權(quán)利造成。南明分局提前占有工程就應(yīng)認(rèn)定為接受了工程，放棄了質(zhì)量索賠的請求。這符合國際上建筑工程合同的慣例。 ，雙方各半承擔(dān)責(zé)任案 【案例】 上 訴 人：本溪市人民政府 被上訴人：新時代設(shè)計工程公司 上訴人本溪市人民政府為與新時 代設(shè)計工程公司（以下簡稱新時代公司）建筑裝修工程施工合同糾紛一案，不服遼寧省高級人民法院（ 1995）遼民初字第 42 號民事判決，向最高法院提起上訴。 經(jīng)審理查明： 1991 年 11 月 14 日，本溪市人民政府交際處（以下簡稱交際處）與新時代公司簽訂《合同書》，由新時代公司承擔(dān)本溪市人民政府招待所（以下簡稱招待所）的內(nèi)部改造裝修工程。合同約定：裝修工程內(nèi)容為改擴(kuò)大樓一層門廳、裝修普通客房 78間、套間 18間、小會議室2 間、公共衛(wèi)生間、大小餐廳 6間、咖啡廳、酒吧間各一間、四層卡拉 OK酒吧間、辦公室2 間、接待室 2 間 、安裝中央空調(diào)系統(tǒng)等（詳見工程預(yù)算，設(shè)計圖紙）。整個工程造價人民幣 235 萬元。如施工過程中有任何更改，必須雙方研究通過簽證，方可列入工程造價內(nèi)增減。工程自 1991 年 11 月 18日開工，絕對工期 90天完工，如更改設(shè)計，則根據(jù)更改情況，工期順延（新年、春節(jié)扣出法定假日 7 天）。如誤工每天罰款 0． 5 萬元，如提前竣工每天獎勵 萬元。增減項(xiàng)目的工期由雙方協(xié)商確定。合同還約定了付款方式、雙方責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容。 合同簽訂后，交際處向新時代公司支付工程款人民幣 1， 855， 573． 18元。新時代公司在施工中，除完成了合同 約定的裝修項(xiàng)目外，還完成了合同中未予明確的大門外臺階、二間普通客房、消毒間、臺球室、大會議室、小會議室、上下水工程等裝修項(xiàng)目。招待所工程逾期完工。 1992 年 6 月，交際處在未辦理驗(yàn)收手續(xù)的情況下接收使用了裝修后的招待所。 在招待所工程施工期間，新時代公司還與本溪市人民政府下屬的本溪賓館籌建辦公室（以下簡稱籌建辦）及交際處于 1991 年 12 月 9日簽訂《合同書》，合同約定，由新時代公司承接本溪賓館 3 號樓的內(nèi)部改造裝修工程，并嚴(yán)格按照交際處、籌建辦提供的施工圖與說明，保質(zhì)保量的按期竣工交付使用。工期為 三個半月，自 1991 年 12 月 15 日至 1992 年 3月末。工程總造價暫定為人民幣 228萬元，如審查后的施工預(yù)算圖變更，簽證按實(shí)結(jié)算。合同還就付款方式、裝修質(zhì)量、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)備材料供應(yīng)、雙方責(zé)任、爭議的解決方式等作了約定。 合同簽訂后，交際處、籌建辦向新時代公司支付工程款人民幣 180 萬元。因原設(shè)計多處變更和土建工程逾期，新時代公司未能如期完工。 1992 年 9 月，交際處、籌建辦接收和使用了未經(jīng)驗(yàn)收的本溪冥館。上述兩項(xiàng)工程完工后，新時代公司向交際處、籌建辦追索欠款未果，遂于 1995 年 9 月 1 日起訴至遼寧省高級人 民法院，請求判令本溪市人民政府償還欠款人民幣 1， 479， 444． 51 元，償付滯納金 540， 000 元。 一審法院在審理期間，根據(jù)雙方當(dāng)事人的申請，委托中國建設(shè)銀行遼寧省分行對工程造價進(jìn)行鑒定，招待所內(nèi)部改造裝修工程造價為 2， 923， 991 元，本溪賓館內(nèi)部改造裝修工程造價為 2， 672， 255 元，兩項(xiàng)工程合計造價為人民幣 5， 596， 246 元。 一審法院認(rèn)為： [i]交際處、籌建辦均是本溪市人民政府的下屬部門，不具有法人資格，其與新時代公司所簽訂的招待所、本溪賓館的內(nèi)部改造裝修工程合同的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由本 溪市人民政府享有和履行。新時代公司在招待所內(nèi)部改造裝修工程施工中，除施工了預(yù)算內(nèi)項(xiàng)目外，還施工了部分預(yù)算外項(xiàng)目和變更原設(shè)計項(xiàng)目。根據(jù)雙方約定，招待所裝修工程內(nèi)容詳見工程預(yù)算和設(shè)計圖紙，而工程預(yù)算又是以設(shè)計圖紙為基礎(chǔ)，且該預(yù)算業(yè)經(jīng)本溪市人民政府審核同意。因此，招待所內(nèi)部改造裝修工程造價既應(yīng)包括預(yù)算內(nèi)項(xiàng)目造價，也應(yīng)包括預(yù)算外增加項(xiàng)目的造價和變更原設(shè)計項(xiàng)目的差價。中國建設(shè)銀行遼寧省分行依此所作的造價鑒定，一審法院予以確認(rèn)。新時代公司是否應(yīng)承擔(dān)招待所內(nèi)部改造裝修工程逾期責(zé)任問題，因該工程施工中增加項(xiàng)目和變更原設(shè)計導(dǎo) 致工程逾期，其責(zé)任不在新時代公司，故不予追究其逾期責(zé)任。本溪賓館的內(nèi)部改造裝修工程造價，已經(jīng)中國建設(shè)銀行遼寧省分行依據(jù)雙方約定的按實(shí)結(jié)算方式作了鑒定，一審法院對該鑒定結(jié)論予以確認(rèn)。至于該工程未能按期完工，其原因是施工中原設(shè)計多處變更以及土建工程的影響，其責(zé)任也不應(yīng)由新時代公司承擔(dān)。本溪市人民政府先后給付了新時代公司部分工程款，尚欠部分亦應(yīng)給付并承擔(dān)相應(yīng)的利息。 一審法院判決如下： 判決生效后 10 日內(nèi)，本溪市人民政府給付新時代公司尚欠工程款人民幣 1， 940， 672． 82元；前項(xiàng)工程款的利息自 1992 年 10 月 16 日至判決生效之日止，按中國人民銀行同期流動資金貸款利率計息。 一審案件受理費(fèi)人民幣 20， 107 元，鑒定費(fèi) 20， 000 元，由本溪市人民政府負(fù)擔(dān)。 本溪市人民政府不服一審判決，向最高法院上訴稱：交際處和籌建辦均是本溪市人民政府辦公廳（以下簡稱辦公廳）的下屬部門，他們與新時代公司簽訂的兩份合同所涉及的一切權(quán)利義務(wù)均應(yīng)由辦公廳承擔(dān)。本溪市人民政府不應(yīng)作為本案的當(dāng)事人。招待所內(nèi)部改造裝修是按照合同約定的項(xiàng)目施工，不存在預(yù)算外增加項(xiàng)目造價問題。一審判決對中國建設(shè)銀行遼寧省分行以新時代公司提供的決算書為依據(jù)所作的鑒定予 以認(rèn)定，違背合同 “經(jīng)雙方簽證按實(shí)結(jié)算 ”的約定，請求重新鑒定。新時代公司延誤招待所內(nèi)部裝修工期 73 天，應(yīng)承擔(dān)違約金人民幣 365000 元。請求撤銷一審判決，發(fā)回重審或依法改判。 新時代公司答辯，要求維持原判。 最高法院審理期間查明，本溪賓館少安裝一臺新風(fēng)機(jī)組設(shè)備。新時代公司表示放棄本溪賓館18 間客房燈具裝修人工費(fèi)、 3號樓大餐廳漏水維修費(fèi)、 I4 套衛(wèi)生潔具費(fèi)、 2 號樓衛(wèi)生間水管人工費(fèi)等。 最高法院認(rèn)為： 交際處、籌建辦及辦公廳均是本溪市人民政府所屬的不具有法人資格的部門，具有法人資格的本溪市人民政府應(yīng)為本案被告。中國 建設(shè)銀行遼寧省分行根據(jù)雙方提供的預(yù)算書，并經(jīng)現(xiàn)場勘察，聽取雙方當(dāng)事人意見后對招待所、本溪賓館內(nèi)部改造裝修工程造價作出的鑒定結(jié)論，基本符合客觀事實(shí)，但雙方對已完成的招待所的大門外臺階、二間普通客房、消毒間、臺球室、大會議室、小會議室、上下水工程項(xiàng)目約定不明確，雙方均有過錯，該部分項(xiàng)目的費(fèi)用人民幣 402， 806 元由雙方各半負(fù)擔(dān)。本溪賓館內(nèi)部改造裝修工程造價中應(yīng)扣除一臺新風(fēng)機(jī)組的設(shè)備費(fèi) 25， 300 元。對新時代公司放棄本溪賓館 18 間客房燈具裝修人工費(fèi)、 3 號樓大餐廳漏水維修費(fèi)、 14套衛(wèi)生潔具費(fèi)、 2 號樓里生間水管人工費(fèi) 等共計 31， 355元的表示，最高法院子以照準(zhǔn)。因約定不明及變更原設(shè)計等原因?qū)е抡写鶅?nèi)部改造裝修工程逾期完工，雙方均有責(zé)任，故對本溪市人民政府提出的延誤工期損失人民幣 365， 000 元，應(yīng)由雙方各半負(fù)擔(dān)。一審判決將有爭議的項(xiàng)目作為預(yù)算外增加項(xiàng)目，由本溪市人民政府負(fù)擔(dān)，且未追究新時代公司的逾期完工違約責(zé)任不妥。 根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百一十二條第二款、第一百一十三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，最高法院于一九九八年四月十四日判決如下： （ 1）變更遼寧省高級人民法 院（ 1995）遼民初字第 42號民事判決第一項(xiàng)為，本溪市人民政府于本判決生效后 10 日內(nèi)給付新時代公司尚欠工程款共計人民幣 1， 500， 114． 82 元； （ 2）維持遼寧省高級人民法院（ 1995）遼民初字第 42 號民事判決第二項(xiàng)； （ 3）駁回本溪市人民政府其他上訴請求。 一審案件受理費(fèi)人民幣 20， 107元，本溪市人民政府負(fù)擔(dān) 16， 元，新時代公司負(fù)擔(dān) 4。鑒定費(fèi)人民幣 20， 000 元，本溪市人民政府負(fù)擔(dān) 16， 000 元，新時代公司負(fù)擔(dān) 4，000 元。 二審案件受理費(fèi)人民幣 20， 107 元，本溪市人民政府負(fù) 擔(dān) 16， 085． 6 元，新時代公司負(fù)擔(dān)4， 021． 4 元。 【評析】 [ii]導(dǎo)致本案糾紛一方面是合同對額外工程價格調(diào)整和設(shè)計變更導(dǎo)致的造價和工期變更沒有規(guī)定可操作的處理辦法和索賠程序；另一方面當(dāng)事人也沒有嚴(yán)格按合同及時進(jìn)行索賠。 建筑工程中出現(xiàn)合同以外的額外工程以及在施工過程中發(fā)生設(shè)計變更，幾乎是難以避免的。解決問題的出路就是簽訂詳細(xì)的、操作性強(qiáng)的建筑合同， GF02011999《建設(shè)工程施工合同》和 FIDIC 合同條件都有相當(dāng)規(guī)范的規(guī)定，當(dāng)事人可以采納；再者，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按合同辦事。按照建筑工程合同的慣例，如果業(yè)主要求承包商履行合同以外的額外工程，承包商應(yīng)當(dāng)按照合同的程序及時提出異議、索賠這一額外工程將導(dǎo)致的費(fèi)用增加和工期延長，說明索賠的依據(jù)；業(yè)主則應(yīng)及時給予答復(fù)。設(shè)計變更也是一樣，承包商應(yīng)及時索賠，業(yè)主及時給予答復(fù)。如果承包商對于額外工程和設(shè)計變更不及時索賠，就可能被視為自愿履行額外工程或設(shè)計變更，而不給予費(fèi)用補(bǔ)償。一審法院將額外工程的費(fèi)用和設(shè)計變更導(dǎo)致的費(fèi)用和工期全部都算在業(yè)主帳下，沒有考慮承包商在這一過程 中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，確實(shí)有失公允；二審法院將這些費(fèi)用判決為各半負(fù)擔(dān)，應(yīng)當(dāng)更合理一些。在這種情況下確實(shí)很難精確劃分雙方的責(zé)任比例。 [iii]本溪市人民政府主張： “一審判決對中國建設(shè)銀行遼寧省分行以新時代公司提供的決算書為依據(jù)所作的鑒定予以認(rèn)定，違背合同 ?經(jīng)雙方簽證按實(shí)結(jié)算 ?的約定，請求重新鑒定。 ”這一主張并非完全沒有道理。如果合同明確約定了結(jié)算方法，法院不能不顧合同而對造價重新進(jìn)行鑒定。這是一個必須遵守的基本原則?，F(xiàn)在很多法院不論什么情況，只要價格有爭議就申請鑒定，最后用判決書確認(rèn)一下鑒定就算了事。這種做法是 錯誤的。合同就是法律，法院也應(yīng)當(dāng)遵守，而不能任意棄置不理。但本案有特殊情況，一審法院在審理期間是根據(jù)雙方當(dāng)事人的申請委托鑒定的，這說明當(dāng)事人對于合同造價的約定已經(jīng)有棄權(quán)行為。本溪市人民政府在二審期間申請重新鑒定，又沒有說明一審鑒定有違法和其他不公正的地方，二審法院不予支持是正確的。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對自己的行為負(fù)責(zé)，不能出爾反爾。 ，索賠不及時，訴訟要求被法院拒絕案 【案例】 上訴人：濟(jì)南一建集團(tuán)總公司 上訴人：山東宏泰房地產(chǎn)發(fā)展有限公司 1994 年 4 月 9 日，雙方當(dāng)事人簽訂了《建筑安裝工 程協(xié)議書》，約定：宏泰公司將宏泰花園小區(qū) A、 B 兩座綜合樓發(fā)包給濟(jì)南一建公司建設(shè)施工。承包方式為包工包料。承建范圍包括土建及給排水、電照、采暖、安裝工程。 1994 年 9 月，雙方為完善合同又簽訂了一份《建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款》及《合同附件》，約定：工程總造價暫按 1800 萬元計，待審定預(yù)算后調(diào)整。 A座于 1994 年 4 月 22 日開工，竣工日期為 1995 年 1 月 25 日，工期 278天； B 座于 1994 年 9 月 15日開工，竣工日期為 1995 年 6 月 30 日，工期 289 天。雙方還約定：一建公司每月 28 日向宏泰公司報送工程月進(jìn)度表及下月施 工進(jìn)度計劃，如一建公司按計劃 100％完成當(dāng)月進(jìn)度，經(jīng)發(fā)包方查驗(yàn)復(fù)核工程量并批準(zhǔn)下月進(jìn)度后， 3 日內(nèi)支付當(dāng)月工程進(jìn)度款；工程竣工時，宏泰公司付款應(yīng)達(dá)到工程總造價的 95％，余 5％作為保證金，一年后的第一個月付清，施工過程中，有的月份資金難以滿足，但也要達(dá)到當(dāng)月應(yīng)付款的 70％；屬宏泰公司負(fù)責(zé)供應(yīng)的三大材、四小材，宏泰公司委托一建公司代辦供應(yīng)，價格要征得宏泰公司的同意，宏泰公司按商定的時間撥款。另外，宏泰公司先預(yù)付 40 萬元備料款。 [i]工程每提前一天，獎勵承包方工程總造價的萬分之五；每遲延一天，罰工程總造價的萬分之十 。宏泰公司不按時付款則按中國人民銀行公布的貸款利率計息。 合同履行中，一建公司未按合同約定逐月向宏泰公司報送工程進(jìn)度表和下月施工進(jìn)度計劃，而是有時報送工程進(jìn)度表，有時報送下月施工進(jìn)度計劃。 1995 年 12 月 31 曰， A座樓竣工驗(yàn)收，遲延竣工 341 天； 1996 年 6 月 2 日， B 座樓竣工驗(yàn)收，遲延竣工 359 天。經(jīng)濟(jì)南市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站核驗(yàn)， A、 B 兩座樓均為合格工程。工程竣工時，宏泰公司付款未達(dá)到合同約定的 95％。一審期間，雙方共同確定的工程總價款為 27581324． 09 元，宏泰公司欠一建公司工程款 8742317． 42 元。 另查明：一審期間，雙方當(dāng)事人就工程質(zhì)量及維修、代墊水電費(fèi)、清理施工現(xiàn)場等問題自愿達(dá)成協(xié)議。工程交付后，宏泰公司沒有在合同約定的收到一建公司的結(jié)算報告 18 天內(nèi)向一建公司支付工程款，雙