【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求對(duì)該條款予以說明。因此對(duì)免責(zé)的格式條款制定人應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)對(duì)方注意，否則該條款不 能納入到合同之中。然而本案中用戶須知的規(guī)定，只是指出“用戶不按時(shí)交納電話費(fèi)，電信局有權(quán)停機(jī)”，該規(guī)定顯然只是針對(duì)未交費(fèi)的問題作出規(guī)定，而并不是要免除電信局的責(zé)任。電信局雖然沒有對(duì)該條款提請(qǐng)李某注意，也不能依據(jù)《合同法》第 39 條宣告該條款沒有納入合同。 然而，格式條款文件雖由一方預(yù)先制訂，但制訂方必須在承諾方承諾以前明確呈示其條款，若明確呈示其書面文件有困難，則DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 應(yīng)將合同條款懸掛于訂約所在的清晰可見之處。（注：參見德國《一般契約條款法》，第 2 條。）總之應(yīng)當(dāng)使相對(duì)人作 出承諾時(shí)知道該格式條款的存在，如果相對(duì)人此前根本不知道或者也不應(yīng)當(dāng)知道的，則不能認(rèn)為該格式條款已經(jīng)納入合同。因此，關(guān)于經(jīng)營者以通知、聲明、店堂告示等方式作出的規(guī)定，不一定都屬于格式條款。是否屬于格式條款，應(yīng)以這些條款是否已經(jīng)構(gòu)成單獨(dú)的合同、已經(jīng)納入或?qū)⒁{入合同作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。從本案來看，在用戶安裝電話時(shí)，電信局開出的收據(jù)反面都印有“用戶須知”，李某提出他從沒注意到收據(jù)的反面印有“用戶須知”，這一說法是合理的。因?yàn)橐话闳酥皇前咽論?jù)當(dāng)作是交款的憑證，而不會(huì)注意到收據(jù)的反面印制的用戶須知。即使印在收據(jù)的正面，一般 人也可能不一定會(huì)認(rèn)真閱讀。既然李某沒有注意到用戶須知的規(guī)定，表明在訂立合同時(shí)他并不知道該規(guī)定，因此不能認(rèn)為該規(guī)定已經(jīng)納入到雙方的合同之中，并對(duì)雙方產(chǎn)生了法律拘束力。 如果確認(rèn)電信局關(guān)于“用戶不按時(shí)交納電話費(fèi)，電信局有權(quán)停機(jī)”的規(guī)定根本沒有納入到合同之中，則沒有必要討論該條款是否有效，因?yàn)楹贤蛘吆贤瑮l款根本不成立，效力的評(píng)價(jià)便失去了基礎(chǔ)。 三、關(guān)于格式條款的無效 （一）法律條文 DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 《合同法》第 40 條規(guī)定：格 式條款具有本法第 52條和第53 條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。 （二）學(xué)理分析 各國關(guān)于格式條款效力的規(guī)定采取了幾種不同的方式： 1.具體列舉或規(guī)定。即明定某些格式條款絕對(duì)無效，如德國《一般契約條款法》第 11條即規(guī)定 16 種不公正的約款絕對(duì)無效。 。即明定某一抽象原則作為法院規(guī)制格式條款的依據(jù)，違背該原則之定式約款即為無效，因之又稱為抽象相對(duì)無效。如德國《一般契約條款法》第 9 條規(guī)定：“一般 交易條款之約款若違背誠實(shí)信用原則之規(guī)定而不合理地不利于使用人之相對(duì)人者，無效”。我國臺(tái)灣地區(qū)消費(fèi)者保護(hù)法亦作類似規(guī)定。 。即列舉某些格式條款須經(jīng)法院判斷始能決定其有效性，最終是否應(yīng)被確認(rèn)無效，由法院確定。如德國《一般契約條款法》第 10 條即規(guī)定了應(yīng)受法院判斷的 8 種不公正條款。 我國關(guān)于格式條款的效力問題，采用了具體列舉的方式。凡是符合無效合同規(guī)定的，都適用于格式條款。例如，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家集體或DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 者第三人利益；以合法形式掩蓋 非法目的；損害社會(huì)公共利益，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性義務(wù)的，該格式條款皆屬無效。但是，格式條款的無效規(guī)定并不限于此，《合同法》第 40 條專門規(guī)定了格式條款無效的幾種情況，從而大大拓寬了范圍，更有利于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利。關(guān)于格式條款的無效問題筆者擬提出如下意見： 第一，關(guān)于《合同法》第 40 條與第 39 條的關(guān)系。從表面上看這兩條之間似乎存在著矛盾，因?yàn)楦鶕?jù)第 39 條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)：采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明 。但根據(jù)第 40 條，凡是提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效。筆者認(rèn)為對(duì)《合同法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解，將格式的免責(zé)條款提請(qǐng)注意，是因格式條款完全是一方制定的，免責(zé)條款只是對(duì)未來可能發(fā)生的責(zé)任予以免責(zé)，而《合同法》第 40 條所提到的免除責(zé)任，是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬鋺?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。而且所免除的不是未來的責(zé)任，而是現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。因此這兩條所規(guī)定的免除責(zé)任的情況是不一樣的，因此是不矛盾的。法律并不禁止當(dāng)事人設(shè)定免責(zé)條款，任何不違反法律規(guī)定的免責(zé)條 款都是有效的，但免責(zé)條款制定人應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)對(duì)方注意。而條款的制定人在格式條款中不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬洮F(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，則該條款無效。例如我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定了經(jīng)營者依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)主要包括：依照法律、法規(guī)的規(guī)DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 定和與消費(fèi)者約定履行的義務(wù)，接受消費(fèi)者監(jiān)督的義務(wù)，保證商品和服務(wù)安全的義務(wù)，提供商品和服務(wù)真實(shí)信息的義務(wù)，標(biāo)明真實(shí)名稱和標(biāo)記的義務(wù)，出購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)的義務(wù)，保證商品或者服務(wù)質(zhì)量的義務(wù)，履行“三包”或者其他責(zé)任的義務(wù)，（注：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第 1 1 1 1 2 23 條。）等等。由于這義務(wù)都是法定的強(qiáng)制性義務(wù)，因此作為格式條款制定人的經(jīng)營者，不得在其制訂的格式條款中回避其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，否則該條款因違反法律規(guī)定而無效（如某商店自定電視機(jī)保修期為 3 個(gè)月，違反了國家對(duì)電視機(jī)實(shí)行“三包”的規(guī)定，因此該條款無效）。（注：李學(xué)寅：《疑難消費(fèi)糾紛案例析》，第 220 頁，根據(jù)《部分國產(chǎn)家用電器“三包”規(guī)定》第6 條：彩色電視機(jī)的包修期，整機(jī)不低于 1 年，主要部件不低于 3 年。） 第二，如何理解不得排除對(duì)方的主要權(quán)利。對(duì)《合同法》第 40 條規(guī)定的“排除對(duì)方主要權(quán)利”中的“ 主要權(quán)利”，目前有幾種理解：一種認(rèn)為“主要權(quán)利”是指法律規(guī)定的權(quán)利。例如格式條款的制訂者不得以格式條款等方式排除或限制消費(fèi)者的權(quán)利。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第 24 條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定或者減輕、免除其損害消費(fèi)者權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任”，此外，也不得免除人格權(quán)法規(guī)定公民享有的姓名、名譽(yù)等人格權(quán)利。筆者認(rèn)為這種理解是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)檫`反法律規(guī)定的權(quán)利，是違反強(qiáng)行法的規(guī)定，應(yīng)適用《合同法》第 52條的規(guī)定。例如，格式條款規(guī)定“發(fā)發(fā)生糾紛不得起訴”，DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 屬于違 反強(qiáng)行法規(guī)定的條款。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，《合同法》對(duì)”主要權(quán)利”沒有作出明確規(guī)定，法院應(yīng)在審理案件中平衡當(dāng)事人的利益，根據(jù)公平原則來決定。這種觀點(diǎn)并沒有對(duì)“主要權(quán)利”作出界定，并提出明確的標(biāo)準(zhǔn)，因此不可取。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為“主要權(quán)利”是根據(jù)合同的性質(zhì)本身確定的。筆者贊成此種觀點(diǎn)。合同千差萬別，性質(zhì)不同，當(dāng)事人享有的“主要權(quán)利”不可能完全一樣。認(rèn)定“主要權(quán)利”不能僅僅看雙方當(dāng)事人簽定的合同的內(nèi)容是什么，而應(yīng)就合同本身的性質(zhì)來考察。如果依據(jù)合同的性質(zhì)能夠確定合同的主要內(nèi)容，則應(yīng)以此確定當(dāng)事人所享有的主要權(quán)利。 第三，關(guān)于格式化免責(zé)條款的無效問題。依據(jù)《合同法》第 53 條的規(guī)定，凡是免除對(duì)方人身傷害責(zé)任的，該免責(zé)條款無效。并不考慮該人身傷害是因故意、重大過失還是一般過失造成的，一律無效。這一規(guī)定值得商榷。從道理上講，這一規(guī)定有利于保護(hù)消費(fèi)者的人身安全和人身權(quán)利。但在實(shí)踐中，一些特殊的行業(yè)的活動(dòng)如醫(yī)院做手術(shù)、汽車駕駛訓(xùn)練等，本身具有很高的危險(xiǎn)性，如果不能通過免責(zé)條款免除一般過失造成的人身傷害，事實(shí)上將禁止在這些特殊行業(yè)使用免責(zé)條款，這將極大地限制這些行業(yè)正常業(yè)務(wù)的開展及其發(fā)展，最終也會(huì)損害消費(fèi)者的權(quán) 利。因此，建議對(duì)這些情況作些例外規(guī)定，也就是說，應(yīng)當(dāng)允許在特殊情況下，對(duì)一般過失造成的傷害，可以通過訂立免責(zé)條款加以免除。 DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 （三）案例分析 被告開設(shè)一家實(shí)彈射擊娛樂場(chǎng)所，原告帶領(lǐng)第三人前往被告處練習(xí)射擊，原告正欲舉槍射擊時(shí)，不巧第三人操作有誤，將子彈射向離原告不遠(yuǎn)處的水泥地面，彈殼反彈擊傷原告的臉部，因第三人無力承擔(dān)賠償責(zé)任，原告請(qǐng)求被告賠償其醫(yī)療費(fèi)、住院費(fèi)、精神損失費(fèi)，共計(jì) 15 萬元。被告提出，射擊操作規(guī)程有“違反操作規(guī)則，責(zé)任自負(fù)”。該操作規(guī)程公開張貼于 射擊場(chǎng)內(nèi)，因此被告不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。 首先應(yīng)當(dāng)指出，根據(jù)《合同法》第 39 的規(guī)定，該射擊場(chǎng)在其操作規(guī)程中規(guī)定的注意事項(xiàng)，屬于免除或者限制射擊場(chǎng)責(zé)任的條款，并且已經(jīng)以公開張貼這種合理方法提起相對(duì)人的注意，故應(yīng)認(rèn)為該注意事項(xiàng)即格式化免責(zé)條款已經(jīng)訂入了合同。但筆者認(rèn)為該條款是無效的。理由是：第一，該條款違反了《合同法》第 40 條的規(guī)定，實(shí)彈射擊娛樂場(chǎng)所本身是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)很大的行業(yè)，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)預(yù)見練習(xí)者會(huì)因?yàn)椴僮魇д`而造成自身或他人的人身傷害，而保護(hù)練習(xí)者和他人的人身安全是這種服務(wù)合同應(yīng)有的內(nèi)容，也是 被告應(yīng)承擔(dān)的主要責(zé)任。同時(shí)依據(jù)誠信原則，被告也應(yīng)當(dāng)負(fù)有保護(hù)他人人身安全的附隨義務(wù)。但被告卻利用張貼注意事項(xiàng)這種方式，免除了其對(duì)練習(xí)者因操作失誤造成人身傷害所產(chǎn)生的一切責(zé)任，其實(shí)也就等于免除了其應(yīng)承擔(dān)的主要責(zé)任，故違反了《合同法》第 40 條的規(guī)定，應(yīng)宣告無效。第二，《合同法》第 53條第 1 款明確規(guī)定，免除人身傷害的免責(zé)條款無DOC 格式 論文 ，方便 您的 復(fù)制修改刪減 效。而射擊場(chǎng)并非醫(yī)院等特殊行業(yè)，故其預(yù)先免除練習(xí)者造成他人人身傷害的責(zé)任的條款，應(yīng)被宣告無效。必須指出，在本案中免責(zé)條款無效不應(yīng)當(dāng)影響到涉及練習(xí)服務(wù)合同的效力。而由于該合同是有效的，所以原告可