【文章內(nèi)容簡介】 者限制其責任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明。因此對免責的格式條款制定人應(yīng)當提請對方注意，否則該條款不 能納入到合同之中。然而本案中用戶須知的規(guī)定，只是指出“用戶不按時交納電話費，電信局有權(quán)停機”，該規(guī)定顯然只是針對未交費的問題作出規(guī)定，而并不是要免除電信局的責任。電信局雖然沒有對該條款提請李某注意，也不能依據(jù)《合同法》第 39 條宣告該條款沒有納入合同。 然而，格式條款文件雖由一方預先制訂，但制訂方必須在承諾方承諾以前明確呈示其條款，若明確呈示其書面文件有困難，則DOC 格式 論文 ，方便 您的 復制修改刪減 應(yīng)將合同條款懸掛于訂約所在的清晰可見之處。（注：參見德國《一般契約條款法》，第 2 條。）總之應(yīng)當使相對人作 出承諾時知道該格式條款的存在，如果相對人此前根本不知道或者也不應(yīng)當知道的，則不能認為該格式條款已經(jīng)納入合同。因此，關(guān)于經(jīng)營者以通知、聲明、店堂告示等方式作出的規(guī)定，不一定都屬于格式條款。是否屬于格式條款，應(yīng)以這些條款是否已經(jīng)構(gòu)成單獨的合同、已經(jīng)納入或?qū)⒁{入合同作為判斷標準。從本案來看，在用戶安裝電話時，電信局開出的收據(jù)反面都印有“用戶須知”，李某提出他從沒注意到收據(jù)的反面印有“用戶須知”，這一說法是合理的。因為一般人只是把收據(jù)當作是交款的憑證，而不會注意到收據(jù)的反面印制的用戶須知。即使印在收據(jù)的正面，一般 人也可能不一定會認真閱讀。既然李某沒有注意到用戶須知的規(guī)定，表明在訂立合同時他并不知道該規(guī)定，因此不能認為該規(guī)定已經(jīng)納入到雙方的合同之中，并對雙方產(chǎn)生了法律拘束力。 如果確認電信局關(guān)于“用戶不按時交納電話費，電信局有權(quán)停機”的規(guī)定根本沒有納入到合同之中，則沒有必要討論該條款是否有效，因為合同或者合同條款根本不成立，效力的評價便失去了基礎(chǔ)。 三、關(guān)于格式條款的無效 （一）法律條文 DOC 格式 論文 ，方便 您的 復制修改刪減 《合同法》第 40 條規(guī)定：格 式條款具有本法第 52條和第53 條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。 （二）學理分析 各國關(guān)于格式條款效力的規(guī)定采取了幾種不同的方式： 1.具體列舉或規(guī)定。即明定某些格式條款絕對無效，如德國《一般契約條款法》第 11條即規(guī)定 16 種不公正的約款絕對無效。 。即明定某一抽象原則作為法院規(guī)制格式條款的依據(jù)，違背該原則之定式約款即為無效，因之又稱為抽象相對無效。如德國《一般契約條款法》第 9 條規(guī)定：“一般 交易條款之約款若違背誠實信用原則之規(guī)定而不合理地不利于使用人之相對人者，無效”。我國臺灣地區(qū)消費者保護法亦作類似規(guī)定。 。即列舉某些格式條款須經(jīng)法院判斷始能決定其有效性，最終是否應(yīng)被確認無效，由法院確定。如德國《一般契約條款法》第 10 條即規(guī)定了應(yīng)受法院判斷的 8 種不公正條款。 我國關(guān)于格式條款的效力問題，采用了具體列舉的方式。凡是符合無效合同規(guī)定的，都適用于格式條款。例如，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家集體或DOC 格式 論文 ，方便 您的 復制修改刪減 者第三人利益；以合法形式掩蓋 非法目的；損害社會公共利益，違反法律、行政法規(guī)強制性義務(wù)的，該格式條款皆屬無效。但是，格式條款的無效規(guī)定并不限于此，《合同法》第 40 條專門規(guī)定了格式條款無效的幾種情況，從而大大拓寬了范圍，更有利于保護消費者權(quán)利。關(guān)于格式條款的無效問題筆者擬提出如下意見： 第一，關(guān)于《合同法》第 40 條與第 39 條的關(guān)系。從表面上看這兩條之間似乎存在著矛盾，因為根據(jù)第 39 條采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當：采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明 。但根據(jù)第 40 條，凡是提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。筆者認為對《合同法》的規(guī)定應(yīng)當準確理解，將格式的免責條款提請注意，是因格式條款完全是一方制定的，免責條款只是對未來可能發(fā)生的責任予以免責，而《合同法》第 40 條所提到的免除責任，是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理地不正當?shù)孛獬鋺?yīng)當承擔的責任。而且所免除的不是未來的責任，而是現(xiàn)在應(yīng)當承擔的責任。因此這兩條所規(guī)定的免除責任的情況是不一樣的，因此是不矛盾的。法律并不禁止當事人設(shè)定免責條款，任何不違反法律規(guī)定的免責條 款都是有效的，但免責條款制定人應(yīng)當提請對方注意。而條款的制定人在格式條款中不合理地不正當?shù)孛獬洮F(xiàn)在應(yīng)當承擔的責任，則該條款無效。例如我國《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定了經(jīng)營者依法應(yīng)承擔的義務(wù)主要包括：依照法律、法規(guī)的規(guī)DOC 格式 論文 ，方便 您的 復制修改刪減 定和與消費者約定履行的義務(wù)，接受消費者監(jiān)督的義務(wù)，保證商品和服務(wù)安全的義務(wù)，提供商品和服務(wù)真實信息的義務(wù)，標明真實名稱和標記的義務(wù)，出購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)的義務(wù)，保證商品或者服務(wù)質(zhì)量的義務(wù)，履行“三包”或者其他責任的義務(wù)，（注：《消費者權(quán)益保護法》第 1 1 1 1 2 23 條。）等等。由于這義務(wù)都是法定的強制性義務(wù)，因此作為格式條款制定人的經(jīng)營者，不得在其制訂的格式條款中回避其應(yīng)承擔的義務(wù)，否則該條款因違反法律規(guī)定而無效（如某商店自定電視機保修期為 3 個月，違反了國家對電視機實行“三包”的規(guī)定，因此該條款無效）。（注：李學寅：《疑難消費糾紛案例析》，第 220 頁，根據(jù)《部分國產(chǎn)家用電器“三包”規(guī)定》第6 條：彩色電視機的包修期，整機不低于 1 年，主要部件不低于 3 年。） 第二，如何理解不得排除對方的主要權(quán)利。對《合同法》第 40 條規(guī)定的“排除對方主要權(quán)利”中的“ 主要權(quán)利”，目前有幾種理解：一種認為“主要權(quán)利”是指法律規(guī)定的權(quán)利。例如格式條款的制訂者不得以格式條款等方式排除或限制消費者的權(quán)利?！断M者權(quán)益保護法》第 24 條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定或者減輕、免除其損害消費者權(quán)益應(yīng)當承擔的民事責任”，此外，也不得免除人格權(quán)法規(guī)定公民享有的姓名、名譽等人格權(quán)利。筆者認為這種理解是不妥當?shù)?，因為違反法律規(guī)定的權(quán)利，是違反強行法的規(guī)定，應(yīng)適用《合同法》第 52條的規(guī)定。例如，格式條款規(guī)定“發(fā)發(fā)生糾紛不得起訴”，DOC 格式 論文 ，方便 您的 復制修改刪減 屬于違 反強行法規(guī)定的條款。第二種觀點認為，《合同法》對”主要權(quán)利”沒有作出明確規(guī)定，法院應(yīng)在審理案件中平衡當事人的利益，根據(jù)公平原則來決定。這種觀點并沒有對“主要權(quán)利”作出界定，并提出明確的標準，因此不可取。第三種觀點認為“主要權(quán)利”是根據(jù)合同的性質(zhì)本身確定的。筆者贊成此種觀點。合同千差萬別，性質(zhì)不同，當事人享有的“主要權(quán)利”不可能完全一樣。認定“主要權(quán)利”不能僅僅看雙方當事人簽定的合同的內(nèi)容是什么，而應(yīng)就合同本身的性質(zhì)來考察。如果依據(jù)合同的性質(zhì)能夠確定合同的主要內(nèi)容，則應(yīng)以此確定當事人所享有的主要權(quán)利。 第三，關(guān)于格式化免責條款的無效問題。依據(jù)《合同法》第 53 條的規(guī)定，凡是免除對方人身傷害責任的，該免責條款無效。并不考慮該人身傷害是因故意、重大過失還是一般過失造成的，一律無效。這一規(guī)定值得商榷。從道理上講，這一規(guī)定有利于保護消費者的人身安全和人身權(quán)利。但在實踐中，一些特殊的行業(yè)的活動如醫(yī)院做手術(shù)、汽車駕駛訓練等，本身具有很高的危險性，如果不能通過免責條款免除一般過失造成的人身傷害，事實上將禁止在這些特殊行業(yè)使用免責條款，這將極大地限制這些行業(yè)正常業(yè)務(wù)的開展及其發(fā)展，最終也會損害消費者的權(quán) 利。因此，建議對這些情況作些例外規(guī)定，也就是說，應(yīng)當允許在特殊情況下，對一般過失造成的傷害，可以通過訂立免責條款加以免除。 DOC 格式 論文 ，方便 您的 復制修改刪減 （三）案例分析 被告開設(shè)一家實彈射擊娛樂場所，原告帶領(lǐng)第三人前往被告處練習射擊，原告正欲舉槍射擊時，不巧第三人操作有誤，將子彈射向離原告不遠處的水泥地面，彈殼反彈擊傷原告的臉部，因第三人無力承擔賠償責任，原告請求被告賠償其醫(yī)療費、住院費、精神損失費，共計 15 萬元。被告提出，射擊操作規(guī)程有“違反操作規(guī)則，責任自負”。該操作規(guī)程公開張貼于 射擊場內(nèi)，因此被告不應(yīng)承擔責任。 首先應(yīng)當指出，根據(jù)《合同法》第 39 的規(guī)定，該射擊場在其操作規(guī)程中規(guī)定的注意事項，屬于免除或者限制射擊場責任的條款，并且已經(jīng)以公開張貼這種合理方法提起相對人的注意，故應(yīng)認為該注意事項即格式化免責條款已經(jīng)訂入了合同。但筆者認為該條款是無效的。理由是：第一，該條款違反了《合同法》第 40 條的規(guī)定，實彈射擊娛樂場所本身是一個風險很大的行業(yè)，經(jīng)營者應(yīng)當預見練習者會因為操作失誤而造成自身或他人的人身傷害，而保護練習者和他人的人身安全是這種服務(wù)合同應(yīng)有的內(nèi)容，也是 被告應(yīng)承擔的主要責任。同時依據(jù)誠信原則，被告也應(yīng)當負有保護他人人身安全的附隨義務(wù)。但被告卻利用張貼注意事項這種方式，免除了其對練習者因操作失誤造成人身傷害所產(chǎn)生的一切責任，其實也就等于免除了其應(yīng)承擔的主要責任，故違反了《合同法》第 40 條的規(guī)定，應(yīng)宣告無效。第二，《合同法》第 53條第 1 款明確規(guī)定，免除人身傷害的免責條款無DOC 格式 論文 ，方便 您的 復制修改刪減 效。而射擊場并非醫(yī)院等特殊行業(yè)，故其預先免除練習者造成他人人身傷害的責任的條款，應(yīng)被宣告無效。必須指出，在本案中免責條款無效不應(yīng)當影響到涉及練習服務(wù)合同的效力。而由于該合同是有效的，所以原告可