【文章內(nèi)容簡介】 人處取得標(biāo)的物的第三人行使。如果說，Schlensinger僅僅就買受人對出賣方的調(diào)查范圍縮小這一點，從“事前”的角度討論如何使標(biāo)的物的取得更快捷、容易的話，那么，耶林則是針對事后拒絕標(biāo)的物的原權(quán)利人主張以保護(hù)第三人利益而發(fā)的議論。正是由于耶林對第三人利益的關(guān)注，故一般將其譽為明確物權(quán)行為理論交易安全保護(hù)功能的第一人。此后，耶林的主張在普通法學(xué)者中廣為傳播，并被Strobal、Kuhlenbeck、Buhl等推到極限。 [20]在立法上，《德國民法典》采物權(quán)行為理論原因之一，也是出于對該理論交易安全保護(hù)功能之期待，這從《德國民法典》第一草案理由書、第二“讀會”議事錄及帝國議會提出的“覺書”的內(nèi)容中能充分反映出來 [21]。那么，物權(quán)行為理論果真是交易安全保護(hù)的靈丹妙藥嗎?舍棄物權(quán)行為理論，是否意味著交易安全的徹底犧牲?　　筆者認(rèn)為，要科學(xué)地界定物權(quán)行為理論與交易安全保護(hù)的關(guān)系，必須首先對交易安全保護(hù)的基本法原理了然于胸。所謂交易安全，是與靜的安全相對應(yīng)的動的安全，即“法律對當(dāng)事人取得新利益的活動加以保護(hù)，不使其歸于無效，所得安全之謂”。作為法的安全價值這一矛盾統(tǒng)一體中的一對對子，交易安全與靜的安全和諧共振時，法律應(yīng)當(dāng)給予平等的關(guān)照。而彼此發(fā)生沖突時，法律也必須作出取舍。交易安全保護(hù)就是在發(fā)生這種沖突時，法律舍棄靜的安全而維持交易安全。由于兩種安全沖突的發(fā)生是因為交易外觀不能準(zhǔn)確反映交易內(nèi)容，故交易安全保護(hù)又被稱為民商法上的外觀主義。根據(jù)德國學(xué)者的概括，外觀主義的結(jié)構(gòu)由三項因素構(gòu)成：(1)外觀事實，即客觀存在的，具有社會性和穩(wěn)定性的交易外觀，如占有他人動產(chǎn)所形成的所有權(quán)外觀。(2)本人與因，即本人(靜的安全之代表)在外觀事實形成過程中的作用。(3)外觀信賴，即相對人有充分理由相信外觀事實，而所謂相對人的充分理由，又無非是要求其善意無過失。在外觀主義的三重結(jié)構(gòu)中，本人與因近年來有弱化的趨勢，但外觀事實和外觀信賴卻不能動搖?？梢哉f，外觀事實是交易安全保護(hù)的前提，沒有外觀事實也就沒有交易安全和靜的安全的沖突以及交易安全特別保護(hù)的必要性。而外觀信賴則是交易安全保護(hù)的制度靈魂，缺乏外觀信賴的所謂交易安全保護(hù)也就缺乏了基本的合理性。 [22]在明確了交易安全保護(hù)的上述法理后，我們不難發(fā)現(xiàn)，在物權(quán)行為模式下，非但不存在交易安全保護(hù)的前提，甚至可能走向交易安全保護(hù)的反面。第一，根據(jù)物權(quán)行為理論，即使債權(quán)行為無效，受讓人也能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，而受讓人既然享有法律上的所有權(quán)，其對標(biāo)的物的處分行為為有權(quán)處分，不存在所謂的外觀事實，故并無交易安全保護(hù)的前提。第二，根據(jù)物權(quán)行為理論，債權(quán)行為無效時，不僅受讓人能夠無條件的取得標(biāo)的物所有權(quán)，而且，從受讓人處受讓該標(biāo)的的第三人也能無條件的取得所有權(quán)，哪怕他們都為惡意。如前所述，失去善意這一合理內(nèi)核，就失去了交易安全保護(hù)的靈魂，從而不當(dāng)?shù)財U大了對第三人法律保護(hù)的范圍。從利益衡量的角度加以考察，此乃與近現(xiàn)代人類文明下國民的法感情、法意識及社會道德的基本理念完全相悖。王利民先生即正確地指出“合同被宣告無效或被撤消后，如果買受人未作出對待履行且有過錯，承認(rèn)買受人取得標(biāo)的物的所有權(quán)，并允許自由轉(zhuǎn)讓，則極大地鼓勵了其過錯行為，對交易秩序的維護(hù)無絲毫的作用”，“薩維尼‘源于錯誤的交付也是有效的’無因性理論，極有可能縱容受讓人與第三人惡意串通，損害出賣人利益，如受讓人通過欺詐取得了出賣人交付的某種具有重要價值的特定物，為防止出賣人追奪該物，遂與第三人惡意通謀，以虛假的買賣合同將該物轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人雖為惡意也能取得該物的所有權(quán)，顯然不妥” [23]?！　o獨有偶，即使物權(quán)行為理論的確具有保護(hù)交易安全的功能，即使在對其保護(hù)交易安全功能近乎迷信的德國普通法時代，這種功能也是不完全，不徹底的。一方面，根據(jù)物權(quán)行為無因性受保護(hù)的人，是從“所有人”處買受標(biāo)的物的人，如果讓與人并未象所有人那樣以享有“所有權(quán)”的意思對標(biāo)的物進(jìn)行“占有”(如只是以承租人的意思對標(biāo)的物為占有)時，無論怎樣適用無因構(gòu)成，他都是非所有權(quán)人，在此場合，只有另創(chuàng)其他制度以保護(hù)買受人的權(quán)利。 [24]另一方面，物權(quán)行為理論保護(hù)交易安全的功能，只能在債權(quán)行為無效、物權(quán)行為有效的情況下發(fā)揮。如果物權(quán)行為自身不成立或者無效，則無因性問題無從談起，又焉能奢望通過無因性保護(hù)交易安全?有鑒于此，《德國民法典》在規(guī)定物權(quán)變動的無因構(gòu)成制度后，同時又將作為德國邦法產(chǎn)物的“從無權(quán)利者處取得”的善意取得制度與公示公信制度導(dǎo)入其中，以濟(jì)物權(quán)行為理論交易安全保護(hù)之窮。不幸的是，在公示公信制度、善意取得制度廣泛確立之后，交易安全保護(hù)獲得了體系化和理性化的制度基礎(chǔ)，在這樣的背景下，如果我們立足于整個物權(quán)制度體系的視角來觀察，則可以看到物權(quán)行為保護(hù)交易安全的(理論上期待的)機能(在事實上)已被大大減殺、甚至被其他制度所吸收、抽空。如果其還殘留一點點“交易保護(hù)”機能的話，也僅僅表現(xiàn)為對惡意第三人的保護(hù)，而從利益衡量上審查，這“一點點”其實也無存在余地。由此可以說，物權(quán)行為的無因性已步入窮途末路之境，其存在價值與生存空間已經(jīng)喪失怠盡，其滅亡的喪鐘已經(jīng)敲響! [25]　　第三節(jié) 物權(quán)行為理論與民法體系建構(gòu)　　我國學(xué)者關(guān)于物權(quán)行為的研究，一個顯著的弱點是長期以來就物權(quán)行為而物權(quán)行為，很少將物權(quán)行為理論與具體民法制度聯(lián)系起來進(jìn)行研究，從而極大地降低了理論研究的意義與說服力?？上驳氖?，最近一段時間，越來越多的學(xué)者注意到了這一問題，主張討論物權(quán)行為理論應(yīng)區(qū)分兩個層面，即純學(xué)術(shù)研究層面和立法層面，而在立法層面上，無論對物權(quán)行為理論持何態(tài)度，都應(yīng)提出與自身主張相應(yīng)的立法模式和具體方案。 [26]一些肯定物權(quán)行為理論的學(xué)者也提出物權(quán)行為理論是物權(quán)法乃至整個民法的重要支柱和基本原則，這一制度的或缺將使物權(quán)法制度本身無論在體系上還是在邏輯上都將陷入矛盾。 [27]應(yīng)當(dāng)說，在德國等奉行物權(quán)合意主義的立法，其眾多法律制度的確深刻地打上了物權(quán)行為理論的烙印，對物權(quán)行為理論的任何變動，都將“牽一發(fā)而動全身”，最終導(dǎo)致從內(nèi)容到技術(shù)，甚至風(fēng)格的巨大法律變革。正是基于此，雖然很多國家對立法中的物權(quán)行為理論頗多非議，但言及廢棄時又特別小心翼翼。然而，拋開已有物權(quán)行為立法的事實，從立法政策的角度觀察，物權(quán)行為理論與相關(guān)民法制度存在何種關(guān)聯(lián)，是否不采納這一理論整個民法體系就不能構(gòu)筑?如果對這一問題作出否定的回答，物權(quán)行為理論的命運必將發(fā)生逆轉(zhuǎn)，一方面，從未承認(rèn)該理論的立法在堅持其傳統(tǒng)時沒有絲毫的后顧之憂。另一方面，又對變革既有物權(quán)行為立法憑添了勇氣和動力。以下，筆者就從法律行為、公示公信制度、無權(quán)處分、善意取得等與物權(quán)行為理論發(fā)生重要關(guān)聯(lián)的方面，闡明即使不采納該理論，也能夠?qū)γ穹ㄖ贫冗M(jìn)行精確完整的設(shè)計，而且使其更為和諧有序的運行。　　一、物權(quán)行為理論與民事法律行為制度　　肯定物權(quán)行為理論的學(xué)者認(rèn)為，在嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的法律體系中，法律行為制度的成立是物權(quán)行為和債權(quán)行為共同支撐的結(jié)果，不承認(rèn)物權(quán)行為，法律行為就缺少了一個根本性支撐。 [28]他們認(rèn)為，“如果法律行為中僅有債權(quán)行為而無物權(quán)行為，那么物權(quán)又是如何變動的?除了一些事實行為、司法行為及其他合法行為外，就只能求助于債權(quán)行為了” [29]，而“債權(quán)契約，僅發(fā)生特定給付之請求權(quán)而已，債權(quán)人不得直接依債權(quán)契約取得物權(quán)，故應(yīng)認(rèn)為債權(quán)契約外，有獨立之物權(quán)移轉(zhuǎn)之原因即物權(quán)契約之存在” [30]。也有學(xué)者從比較法的角度，認(rèn)為法國之所以不采納物權(quán)行為理論，就是因為法國民法典不嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)，而德國對物權(quán)行為理論的確認(rèn)，則是其法典嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的必然結(jié)果。 [31]還有學(xué)者從法律行為理論創(chuàng)立的角度，指出抽象法律行概念的形成是通過對具體的法律行為“提取公因式”，這些具體的法律行為即物權(quán)法的法律行為、債權(quán)法的法律行為、親屬法的法律行為、繼承法的法律行為。其中，親屬法和繼承法的基本法律規(guī)范是法定規(guī)范，能夠允許當(dāng)事人通過意思表示決定法律關(guān)系實為罕見，對其法律行為進(jìn)行抽象沒有多少價值。故作為法律行為理論支柱的就只有債權(quán)行為和物權(quán)行為，如果不承認(rèn)物權(quán)行為，法律行為的唯一理論支柱就是債權(quán)行為，其作為一項民法總則中規(guī)定的制度就成了問題。 [32]筆者認(rèn)為，上述比較法的觀察是片面的，日本民法典也嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)，但并沒有采納物權(quán)行為理論。而“不承認(rèn)物權(quán)行為，何以引起物權(quán)變動”以及“不承認(rèn)物權(quán)行為，法律行為何以成為民法總則中的制度”兩個疑問，從表面上看頗有見地、很難回答，然細(xì)究起來，兩個疑問在思維方向上都有瑕疵，如果我們厘定了正確的思維手段，則此疑問迎刃可解?！　?一)不承認(rèn)物權(quán)行為，何以引起物權(quán)變動?　　顯然，上述問題是在只有物權(quán)行為方可引起物權(quán)變動的認(rèn)識前提下提出的，這種認(rèn)識前提本身就包含著對債權(quán)行為也可引起物權(quán)變動的認(rèn)識之否定。如此建立在物權(quán)行為與債權(quán)行為區(qū)分之上的提問，實在難免先入為主的指責(zé) [33]。而作為以物權(quán)行為的獨立性為認(rèn)識前提的過度的邏輯思考的產(chǎn)物，該問題所體現(xiàn)出來的觀念過分地夸大了法律的有機體性和獨立性，體現(xiàn)著業(yè)已受到猛烈批評的概念法學(xué)作風(fēng) [34]。概念法學(xué)通過精致的法律適用技術(shù)(即所謂的法律構(gòu)成)，使法律成為游離于實際生活之外的邏輯游戲，法律秩序因此在整個社會中獲得一個獨自的