【文章內容簡介】 ，并在書面報告后 21 天內提交索償額的具體計算資料，總承包方遲提出或遲交資料的索償將不獲考慮。 索賠方如不嚴格遵守索賠時效的規(guī)定，逾期提出索賠要求，則其勝訴權將得不到法律支持。如北京仲裁委員會 2020 年裁決的北京某建筑集團公司與北京某科技發(fā)展有限公司之間的索賠爭議案中，申請人北京某集團公司提出了十余項索賠要求，金額近千萬元，其中若干索賠要求，因其提出索賠的時間超過了合同規(guī)定的索賠期 限而被仲裁委員會認定為索賠無效，最終僅獲 80 余萬元的索賠款。 由此看出，雖在一般的民法理論中沒有具體地對建筑工程施工合同的索賠時效 (以下簡稱為索賠時效 )加以深入研究，但考慮到該制度在實務中的廣泛運用及其重大的影響，故此，研究索賠時效，具有重要意義。 1 索賠時效的功能 促使權利人行使權利。 法律不保護躺在權利上睡覺的人 ，索賠時效是由其本質決定的，索賠時效是時效制度中的一種。其功能類似于民法中的訴訟的時效。也就是說，超過法定期間，權利人不主張自己的權利，則訴訟權消滅，人民法院不再 強制對該實體權利進行保護。通過此種方法來督促權利人積極行使自己的權利，這也是索賠時效的功能。 索賠時效具有平衡業(yè)主和建筑承包商利益的功能。在施工合同索賠中，業(yè)主通常是作為被索賠方，其與建筑承包商比較而言，對施工過程的參與程度和熟悉程度相對較為膚淺，施工記錄也相對較為簡單。由于索賠事件 (如由于發(fā)包人錯誤指令造成連續(xù)澆注的混凝土施工異常中斷，額外增加施工縫費用；有經驗的承包商也不能預見到的不利的自然條件如異常的地下水位 )往往持續(xù)時間短暫，事后難以復原，業(yè)主難以在時過境遷后查找到有力證據來確認責任歸屬 ，或準確評估所發(fā)生的費用數額。因此，如果允許承包商隱瞞索賠意圖，對其索賠權不加時間限制，無疑將置業(yè)主于不利狀態(tài)。索賠時效平衡了業(yè)主和承包商的利益。一方面，在索賠時效制度下，凡索賠時效期間屆滿，即視為不行使索賠權的承包商放棄索賠權利，業(yè)主可以以此作為證據的代用，避免舉證的困難；另一方面，只有促使承包商及時地提出索賠要求，才能警示業(yè)主充分履行合同義務，避免相類似索賠事件的再次發(fā)生。 索賠時效有利于索賠的客觀、公正、經濟的解決。索賠肯定會有分歧，尤其是引起索賠的事件已經完成很長時間后才提起索賠，分歧會 更加嚴重。如果沒有索賠時效的限制，索賠權利人甚至可能會在工程完工才提出一攬子索賠。時過境遷、人員變動，使得索賠事件的真實狀況很難復原，因而導致業(yè)主和承包商均依據各自的記錄闡述各自理由，而雙方必然都認為自己才真實地記錄了索賠事件，使得索賠很難通過協(xié)商解決，由此引發(fā)的合同爭端只能通過調解、仲裁或訴訟等方式解決，增加了雙方的費用和成本。且由于雙方各自做中國最大的管理資料庫 — 企業(yè) () 11 的記錄往往差異較大，因而對調解人、仲裁人或法官而言，客觀、準確地認識事件真相，公平合理地處理爭端，將是一項棘手的工作。確定較短的索賠期間，有利于證據保存，使索賠事件的 真相較容易查明，有利于索賠的快速解決，避免元謂的曠日持久的爭端。因此，索賠時效對業(yè)主和承包商而言，都是經濟的。對社會而言，可避免社會資源的浪費，更好地發(fā)揮財產的效用，因而對促進社會經濟發(fā)展大有裨益。 2 索賠時效的法律基礎 雖然索賠時效已通行于建筑業(yè)，幾成行業(yè)慣例，但在法律未將之納入明文規(guī)定之前 (如像保險法第 26 條對保險索賠時效的明確規(guī)定 )，仍不屬于法定制度，僅屬當事人的合同約定。然而，基于意思自治、合同自由的合同法原則，施工合同當事人在不違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的前提下，其協(xié)商一致的索賠時 效合同條款，應屬合法有效。 根據合同法第八條 依法成立的合同，對當事人具有法律約束力 的規(guī)定，施工合同索賠時效的約定，據此具有了法律約束力。因此，對于那些超過索賠期限的索賠要求，根據索賠時效的特性和合同的性質，不再具有法律約束力，自然難以訴請法院獲得法律支持。 3 索賠時效的效力 索賠時效有兩個方面的效力，一是索賠時效期間屆滿則索賠權即訴權的消滅，即權利人未在約定的索賠時效期間內提出索賠，其索賠權利消滅；二是索賠時效為有效的抗辯理由，即索賠時效期間屆滿，請求權的相對人因而取得否認對方 請求的權利。 索賠時效期間屆滿后的請求權，因訴權消滅，變?yōu)椴豢稍V請求權，即羅馬法上所謂自然之債。此種請求權不受法律強制實施的約束力和保障。因此基于索賠時效的效力，義務人取得了抗辯權，可拒絕權利人的索賠主張。雖則如此，但權利人的實體權利并未就此喪失，因此，一方面如果被索賠方即請求權利義務人主動放棄索賠時效的抗辯權，其仍可自愿履行該債務，給權利人以補償，索賠方有權接受該賠款，不構成不當得利。即使被索賠方不知道時效屆滿的事實，也不能以不知時效屆滿為由要求返還。另一方面，被索賠方也可在時效屆滿，提出索賠時效 抗辯的同時，仍可基于道義或公平原則，給予索賠方適當補償，即所謂的道義索賠，索賠方也有權接受該賠款，不構成不當干導利。 此外，雖然索賠時效是基于合同約定產生的，但其仍屬于時效的一種。按照時效制度的原則，即時效只能由當事人主張而不能由法庭主動援用。因此，法院或仲裁庭在審理該類案件時，一般不能主動援用索賠時效，只有在被索賠方提出該項辯理由時，才能予以支持。 4 索賠時效的適用范圍 索賠時效的適用范圍應根據合同約定確定，一般而言，對于合同有具體時間約定的事項不適用索賠時效。如合同規(guī)定設計變更 對總價的增減在竣工結算時調整，則設計變更引起的索賠，毋須遵守索賠時效規(guī)定。此外，法律對時效有明文規(guī)定的事項，如保險索賠時效，應按法律規(guī)定處理，而不得以合同約定為準。 5 索賠時效期間的計算 由于索賠時效攸關索賠權利的得喪，決定了索賠結果，因此，索賠時效期間的計算，尤其是索賠時效期間的起算時間的確定就顯得十分重要。 做中國最大的管理資料庫 — 企業(yè) () 12 確定索賠時效期間起算點的一個重要問題是，確定是索賠事件發(fā)生時間為起算點，還是以索賠事件結束時間為起算點。 盡管任何事件的發(fā)生或長或短都有持續(xù)時間，但是索賠時效期間的 起算時間應該是索賠事件發(fā)生的當時。在上例仲裁案中，申請人北京某建筑集團公司提出，被申請人逾期未支付工程款的違約行為是持續(xù)的事件，只有在事件結束后才能評估具體的損失 (即索賠額 )，因此，申請人主張，雖然其提交索賠報告的時間超過了按事件發(fā)生時間起算的期間，但并未超過按事件結束時間起算的期間，由此認為其索賠要求并未超過索賠時效期間。仲裁庭指定的鑒定人指出，被申請人拖欠工程款是一個持續(xù)的事件，甚至在爭議提交給仲裁庭時，事件仍有可能處于繼續(xù)狀態(tài)，如果按申請人的邏輯，索賠時效期間甚至尚未開始計算，其索賠要求甚至還不能提出 。顯然，申請人的理由是自縛手腳，不能成立。從司法實踐的理解來看，認為從索賠事件開始發(fā)生起，當事人就應該知道其具有了索賠權利，就應該積極行使自己的權利。 事實上，在規(guī)定較為詳細的合同條款中，對于持續(xù)時間較為長久的索賠事件，其索賠時效期間的起算仍然是事件發(fā)生時間，只是在這種情況下，索賠權利人在索賠時效期間內提出的索賠要求不是最終的索賠要求，而僅僅是索賠意向。如《建設工程施工合同》(GF19990201)第 條規(guī)定，索賠事件持續(xù)進行時，承包人應當階段性地向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后 28 天內，提交最終索賠報告。 FIDIC 條款 條規(guī)定，當據以提出索賠的事件具有連續(xù)影響時，承包商提出的索賠報告應被認為是臨時詳細報告，承包商應在索賠事件所產生的影響結束后 28 天之內發(fā)出一份最終詳細報告。 但是如果索賠權利人確實對索賠事件已經發(fā)生不知情，應如何確定計算起點呢 ?例如承包商誤以為業(yè)主的工程款已經通過銀行到帳，而實際并未到帳的情形。此時，時效期間應從知道或者應當知道索賠事件發(fā)生時起計算。但索賠權利人不能以 不知道權利被侵害 為由，提出索賠期間延長。原因在于是否知道事件發(fā)生，較容易憑借客觀情形 作出判斷，而是否認識到索賠事件發(fā)生后權利己被侵害乃是人的主觀心理活動，很難成為一個客觀標準，作為權利人免責的理由。 索賠時效期間計算中另一重要的問題是，索賠時效期間是否可以中止 ?所謂時效期間的中止，又稱時效期間的不完成，指在時效期間行將完成之際，有與權利人無關的事由而使權利人無法行使其請求權，法律為保護權利人而使時效期間暫停計算，待中止事由消滅后繼續(xù)計算。根據索賠時效的功能和性質，而且由于在實踐中當事人約定的索賠期間一般較短，因此應該嚴格限定能夠引起索賠時效期間中止的事由。筆者認為應該僅限于權利人因 不可抗力的障礙導致其不能行使索賠權的情形，而且雙方當事人應在合同中明確不可抗力的范圍。也就是說索賠時效期間應是固定不變的期限，只以不可抗力為特定的時效終止事由。 建設工程施工合同的復雜性，決定了合同當事人之間的索賠事件的發(fā)生不可避免。但在索賠事件發(fā)生后，如何保護自己的權利不受損害是至關重要的。只有熟悉和掌握合同規(guī)定，在約定的索賠時效期間內行使索賠權，才能保護自身權利 論工程變更的實施和操作 論工程變更的實施和操作 做中國最大的管理資料庫 — 企業(yè) () 13 河南省交通科研院： 梁全富 地址：鄭州 郵編： 450052 摘要：論述工程變更的 內容及申報審批的程序 關鍵詞：工程變更、合同外工程、工程量、計量支付 工程變更也就是合同變更，是指對合同中的工作內容作出修改，或者追加或取消某一項工作。 土木工程項目實施過程中，工程變更是合同變更的表現形式。 由于土木工程地質水文條件的復雜性，發(fā)生合同變更是較常見的，幾乎每一個土木工程項目都會發(fā)生工程變更。 土木工程合同文件中技術規(guī)范或設計圖紙及施工方法等發(fā)生改變，總是發(fā)生在工程施工過程中，有時是事先不可預見，無法事先約定，需要監(jiān)理工程師依據工程現場情況而決定，若處理不當，即使是正常的工程變更也會影響工程進 展，必須予以高度重視。 一、工程變更的分類 按提出工程變更的各方當事人來分類： 承包商提出的工程變更 承包方簽于現場情況的變化或出于施工便利，或受施工設備限制，遇到不能預見的地質條件或地下障礙，或為了節(jié)約工程成本和加快工程施工進度等原因，可以要求變更設計。 業(yè)主方提出變更 業(yè)主方根據自己的實際需要提出的變更。 監(jiān)理工程師提出工程變更 監(jiān)理工程師根據施工現場的地形、地質、水文、材料、運距、施工條件、施工難易程度及臨時發(fā)生的各種問題各方面的原因，綜合考慮認為需要的變更。 工程相鄰地段的第三方提出 變更 例如當地政府和群眾提出的變更設計。 設計方提出變更 設計單位對原設計有新的考慮或為進一步完善設計等提出變更設計。 按工程變更的性質和費用影響來分類： 一般可分為三類： 第一類變更（重大變更） 包括改變技術標準和設計方案的變動：如結構型式的變更、遂道位置的變更、重大防護設施及其它特殊設計的變更。 第二類變更（重要變更） 包括不屬于第一類范圍的較大變更：如標高、位置和尺寸變動；變動工程性質、質量和類型等。 第三類變更（一般變更） 變更原設計圖紙中明顯的差錯、碰、漏；不降低原設計 標準下的構件材料代換和現場必須立即決定的局部修改等。 做中國最大的管理資料庫 — 企業(yè) () 14 二、工程變更的審批原則 變更設計必須遵守設計任務書和初步設計審批的原則，符合有關技術標準設計規(guī)范，符合節(jié)約能源、少占耕地、提高工程質量、方便施工、利于營業(yè)、節(jié)約工程投資、加快工程進度的原則。 變更設計必須在合同條款的約束下進行，任何變更不能使合同失效。變更后的單價仍執(zhí)行合同中已有的單價，如合同中無此單價或因變更帶來的影響和變化，應按合同條款進行估價。經承包商提出單價分析數據，監(jiān)理工程師審定，業(yè)主認可后，按認可的單價執(zhí)行。 無總監(jiān)理工程師或其代 表簽發(fā)的設計變更令，承包商不得做任何工程設計和變更，否則駐地監(jiān)理工程師可不予計量和支付。 三、申報審批程序： 1. 業(yè)主指令的變更：業(yè)主指令的變更，由總監(jiān)理工程師直接下達變更令，交由駐地監(jiān)理監(jiān)督執(zhí)行。并將變更資料交工程師、合同部存檔。如涉及設計變更要由設計代表作變更設計圖紙。 2. 監(jiān)理工程師根據有關規(guī)定對工程進行的變更： 監(jiān)理工程師決定根據有關規(guī)定對工程進行變更時，向承包人發(fā)出意向通知書， 內容主要包括：變更的工程項目、部位或合同某文件內容；變更的原因、依據及有關的文件、圖紙、資料；要求承包人據此安排變更 工程的施工或合同文件修訂的事宜；要求承包人向監(jiān)理工程師提交此項變更給其費用帶來影響的估價報告。 ： 承包商應按程序提出變更申請，經監(jiān)理工程師批準后執(zhí)行。 具體的申報審批程序如下： 1）承包商申請 先由承包商提出申請及內容報告，包括變更的理由、變更的方案和數量、以及單價和費用、報駐地辦審批。 2）駐地監(jiān)理審核 駐地監(jiān)理接到承包商變更申請后及時進行調查、分析，收集相關資料，審核其變更內容、技術方案及變更的工程數量、簽批意見后上報監(jiān)理代表處工程部。 3）工程部的審查和核實 工程部接到駐地監(jiān)理簽 批的工程變更申報資料后，應認真按圖紙、規(guī)范等審查其提出的工程變更的技術方案是否合理，并組織有關人員復核變更的工程量。對于工程變更的技術方案的審查是一項十分重要的工作，工程變更的技術方案一定要合理，變更的工程內容才能成立。所以，技術方案一定要