【正文】 賠權(quán)的承包商放棄索賠權(quán)利，業(yè)主可以以此作為證據(jù)的代用，避免舉證的困難；另一方面，只有促使承包商及時(shí)地提出索賠要求，才能警示業(yè)主充分履行合同義務(wù)，避免相類似索賠事件的再次發(fā)生。其功能類似于民法中的訴訟的時(shí)效。 索賠時(shí)效的規(guī)定，見諸于各類合同范本中。我們要充分收集可供對方審核并防止對方反索賠的有關(guān)證明文件和材料，認(rèn)真編寫索賠報(bào)告，做到真實(shí)、全面、準(zhǔn)確、及時(shí)、有效，令人信服，經(jīng)得起推敲。實(shí)踐證明，這種做法是相當(dāng)見效的，但要掌握分寸。經(jīng)驗(yàn)證明，同工程師對抗，是辦不好索賠的。 寫好索賠報(bào)告 FIDIC 合同條款規(guī)定，在索賠事件處理完后的 28 天以內(nèi)，承包商應(yīng)提出正式的索賠報(bào)告書，以確切的數(shù)據(jù)和計(jì)算，提出要求的索賠款或工期延長的天數(shù)。這對承包商的經(jīng)濟(jì)收入關(guān)系重大。如果承包商沒有在規(guī)定時(shí)限內(nèi)提出書面的索賠要求，按照合同條款的默示條款精神，業(yè)主工程師可以不予受理。合同管理人員應(yīng)十分熟悉本工程項(xiàng)目的全部合同文件，善于從合同文件中引證索賠的依據(jù)，證明自己索賠要求的合理性。 根據(jù)筆者過去幾年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，做好合同索賠，可使每個(gè)工程項(xiàng)目的索賠收入金額達(dá)到該項(xiàng)目合同價(jià)的 5%~10%，個(gè)別的還可能更 多點(diǎn)。 整理保存工人和雇員的工資 與薪金單據(jù)、材料物資購買單據(jù)，按年月日編號歸檔。 各種施工進(jìn)度表，包括業(yè)主代表和分包編制的進(jìn)度表。 很多事件能夠引起工期和費(fèi)用的增加，其中有些是可索賠的，但必須證明事件的存在及引起事件的原因。多而頻繁的變更并不能認(rèn)為是主體變更。因此，承包商必須充分理解典型變更條 款的內(nèi)容及其范圍。一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商，在投標(biāo)前就應(yīng)熟悉所有的合同條款，了解可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)。一些常用的爭議解決方法有： 一旦風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，承包商最基本的手段是根據(jù)合同條件提出索賠。 選擇合適的施工方案 任何施工方案都不能保證沒有變更和索賠。 關(guān)鍵詞：變更；索賠；管理；風(fēng)險(xiǎn)；建設(shè)項(xiàng)目 建設(shè)項(xiàng)目中的工程變更與索賠幾乎是不可避免的，變更與索賠管理是風(fēng)險(xiǎn)管理的重要內(nèi)容。 3． 4． 2 最終報(bào)告應(yīng)包括以下內(nèi)容： a．施工單位的正規(guī)性文件。該類項(xiàng)目一般進(jìn)行工期及工程機(jī)械停滯費(fèi)用索賠． f．監(jiān)理工程師指令導(dǎo)致的索賠：以收到監(jiān)理工程師書面指令時(shí)為起算日，按其指令完成某項(xiàng)工作的日期為索賠事件結(jié)束日。 b．惡劣的氣候條件導(dǎo)致的索賠：分為工程損失索賠及工期索賠；業(yè)主一般對在建項(xiàng)目進(jìn)行投保，故由惡劣天氣影響造成的工程損失可向保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請損失費(fèi)用，在建項(xiàng)目未投保時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同條款及時(shí)進(jìn)行索賠；該類索賠計(jì)算方法：在惡劣氣候條件開始影響的第一天為起算日，惡劣氣候條件終止日為索賠結(jié)束日。這樣，使監(jiān)理工程師通過意向書就可以把整個(gè)事件的起因、地點(diǎn)及索賠方向有大致了解。 兩合同段路基為高填土路段，多數(shù)跨越漁塘、稻田，地形條件復(fù)雜，設(shè)計(jì)中地基已采取砂樁、粉噴樁及拋石擠淤處理，但部分地段仍不能滿足要求，我單位在施工過程中根據(jù)工地實(shí)際情況，積極的向上級有關(guān)單位提出合理化建議，且多數(shù)被采用，工程質(zhì)量得到了保證，工程進(jìn)度明顯加快，同時(shí)也不可避免的引起工程造價(jià)增加。如果在 28 天之內(nèi)未收到監(jiān)理工程師送達(dá)的圖紙及其相關(guān)資料，作為施工單位進(jìn)行技術(shù)交底。 e．由外部環(huán)境而引起的索賠：屬業(yè)主原因，由于外部環(huán)境影響（如征地拆遷、施工條件、用地的出入權(quán)和使用權(quán)等）而引 起的索賠。 3． 3 詳細(xì)情況報(bào)告： 在索賠事件的進(jìn)行過程中（每隔一星期，或更長時(shí)間，或視具體情況由監(jiān)理工程師而定），承包人應(yīng)向監(jiān)理工程師提交索賠事件的階段性詳細(xì)情況報(bào)告，說明索賠事件目前的損失款額影響程度及費(fèi)用索賠的依據(jù)。 索賠金額及工期的計(jì)算一般參照承包單位與業(yè)主簽訂合同中包含的工程量 工程變更索賠的風(fēng)險(xiǎn)管理 2020 年 12 月 8 日 袁宏川 摘 要：建設(shè)項(xiàng)目施工過程中，工程變更和索賠幾乎是不可避免的。有的業(yè)主對建設(shè)工程管理并不精通，他們可以尋找一個(gè)總承包能力的機(jī)構(gòu)，采用設(shè)計(jì) 施工一體化的模式 ，并且要求其提供履約保證金。當(dāng)考慮到風(fēng)險(xiǎn)和不確定性事件可能發(fā)生時(shí)，業(yè)主往往將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移合同條款強(qiáng)加給承包商，而其中某些風(fēng)險(xiǎn)不應(yīng)該由承包商承擔(dān)。 組建爭議解決機(jī)構(gòu) 出現(xiàn)爭議并不可怕，只要能妥善地進(jìn)行處理，合同雙方仍可愉快地合作。仲裁：對通過調(diào)解仍不能解決的爭議，由仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行最終仲裁處理。承包商必須在投標(biāo)前就了解風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移條款，并依據(jù)情況協(xié)商合同外的補(bǔ)償，如通過保險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給保險(xiǎn)公司等。 主體變更 在 最初合同范圍以外要求做大量的工作時(shí)，就是“主體變更”。 3 索賠 索賠資料的收集 額外費(fèi)用和工期延長索賠是由建設(shè)項(xiàng)目中的各種事件引起的，業(yè)主、總包商或項(xiàng)目的任何分包商、供貨商都可索賠。它可能成功地阻止業(yè)主拒絕索賠，最終解決索賠問題。 工程照片需有專人管理，照片都應(yīng)標(biāo)明拍攝的日期，最好購買帶有日期的相機(jī)。國際工程承包施工，是在競爭激烈的國際市場上進(jìn)行的，承包商為了在競爭中獲得工程施工合同，往往要降低報(bào)價(jià)以戰(zhàn)勝競爭對手。在這種情況下，承包商為索賠要做中國最大的管理資料庫 — 企業(yè) () 7 求容易取得業(yè)主的諒解和認(rèn)可，索賠的成功率較高。在計(jì)算索賠款額時(shí)，數(shù)據(jù)應(yīng)盡量做到準(zhǔn)確無誤，不應(yīng)漫天要價(jià)。 嚴(yán)格掌握工作范圍 每項(xiàng)工程的合同文件均有其明確的“工作范圍”，但在施工過程中，工程師和業(yè)主經(jīng)常要求承包商完成各種增加的工作，這時(shí)，承包商應(yīng)及時(shí)明確這些增加的工作是否屬于合同規(guī)定的“工作范圍”。 做中國最大的管理資料庫 — 企業(yè) () 8 隨時(shí)申報(bào)，按月結(jié)算 正常的施工索賠做法，是在發(fā)生索賠事件后及時(shí)地提出單項(xiàng)索賠要求，提出索賠報(bào)告，爭取每月在申報(bào)工程款時(shí)同時(shí)申報(bào)索賠款，逐月索賠，把索賠款的索取納入按月結(jié)算、支付的軌道。沒有工程師的理解和贊同，任何索賠要求也不會得到解決。 1必要時(shí)施加壓力 有時(shí)，承包商雖 然有合理的索賠要求，有充分的證據(jù)和計(jì)算，有的工程師仍有意拖延處理，甚至無理拒絕。另外還要善于利用有利時(shí)機(jī)，如總包商供貨拖期，擔(dān)心業(yè)主罰款，迫切希望施工承包商采取有效措施，加快工程進(jìn)度，減少損失，這個(gè)時(shí)候談索賠最有利。建設(shè)工程施工合同索賠時(shí)效，是指施工合同履行過程中，索賠方在索賠事件發(fā)生后的約定期限內(nèi)不行使索賠權(quán)的，視為放棄索賠權(quán)利，其索賠權(quán)歸于消滅的合同法律制度。 由此看出，雖在一般的民法理論中沒有具體地對建筑工程施工合同的索賠時(shí)效 (以下簡稱為索賠時(shí)效 )加以深入研究，但考慮到該制度在實(shí)務(wù)中的廣泛運(yùn)用及其重大的影響，故此，研究索賠時(shí)效，具有重要意義。由于索賠事件 (如由于發(fā)包人錯(cuò)誤指令造成連續(xù)澆注的混凝土施工異常中斷，額外增加施工縫費(fèi)用；有經(jīng)驗(yàn)的承包商也不能預(yù)見到的不利的自然條件如異常的地下水位 )往往持續(xù)時(shí)間短暫，事后難以復(fù)原，業(yè)主難以在時(shí)過境遷后查找到有力證據(jù)來確認(rèn)責(zé)任歸屬 ，或準(zhǔn)確評估所發(fā)生的費(fèi)用數(shù)額。且由于雙方各自做中國最大的管理資料庫 — 企業(yè) () 11 的記錄往往差異較大，因而對調(diào)解人、仲裁人或法官而言，客觀、準(zhǔn)確地認(rèn)識事件真相，公平合理地處理爭端，將是一項(xiàng)棘手的工作。 3 索賠時(shí)效的效力 索賠時(shí)效有兩個(gè)方面的效力，一是索賠時(shí)效期間屆滿則索賠權(quán)即訴權(quán)的消滅，即權(quán)利人未在約定的索賠時(shí)效期間內(nèi)提出索賠，其索賠權(quán)利消滅；二是索賠時(shí)效為有效的抗辯理由，即索賠時(shí)效期間屆滿，請求權(quán)的相對人因而取得否認(rèn)對方 請求的權(quán)利。按照時(shí)效制度的原則，即時(shí)效只能由當(dāng)事人主張而不能由法庭主動援用。在上例仲裁案中，申請人北京某建筑集團(tuán)公司提出，被申請人逾期未支付工程款的違約行為是持續(xù)的事件，只有在事件結(jié)束后才能評估具體的損失 (即索賠額 )，因此，申請人主張，雖然其提交索賠報(bào)告的時(shí)間超過了按事件發(fā)生時(shí)間起算的期間，但并未超過按事件結(jié)束時(shí)間起算的期間，由此認(rèn)為其索賠要求并未超過索賠時(shí)效期間。此時(shí)，時(shí)效期間應(yīng)從知道或者應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生時(shí)起計(jì)算。但在索賠事件發(fā)生后，如何保護(hù)自己的權(quán)利不受損害是至關(guān)重要的。 工程相鄰地段的第三方提出 變更 例如當(dāng)?shù)卣腿罕娞岢龅淖兏O(shè)計(jì)。經(jīng)承包商提出單價(jià)分析數(shù)據(jù)，監(jiān)理工程師審定，業(yè)主認(rèn)可后，按認(rèn)可的單價(jià)執(zhí)行。 2）駐地監(jiān)理審核 駐地監(jiān)理接到承包商變更申請后及時(shí)進(jìn)行調(diào)查、分析，收集相關(guān)資料，審核其變更內(nèi)容、技術(shù)方案及變更的工程數(shù)量、簽批意見后上報(bào)監(jiān)理代表處工程部。 5）總監(jiān)理審核 總監(jiān)理審核后，報(bào)業(yè)主審批。合理地處理工程變更能促進(jìn)合同管理的深化和細(xì)化，它是建設(shè)單位施工階段投資控制的主要方面，是承包商工程造價(jià)管理的重要工作與任務(wù)，是監(jiān)理單位維護(hù)建設(shè)單位和承包商合法權(quán)益、促進(jìn)工程順利進(jìn)行的難點(diǎn)與重點(diǎn)。根據(jù)以往的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，合同雙方及合同的監(jiān)理單位在處理工程變更時(shí)必須堅(jiān)持公平、公正、及嚴(yán)格合同管理的原則，運(yùn)用靈活的方法進(jìn)行工程變更的處理。在實(shí)施過程中，承包商總力圖保證這 一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)或爭取獲得更大的額外利潤，而建設(shè)單位則會力圖減少不平衡報(bào)價(jià)給自己帶來的不利影響，因此雙方都會不約而同地利用工程變更來尋找對自己有利的機(jī)會，造成工程變更的管理更加困難與復(fù)雜。 進(jìn)行工程量清單單價(jià)分析，可以避免或減少不平衡報(bào)價(jià)現(xiàn)象的發(fā)生，降低工程變更管理的難度，因此建設(shè)單位及招標(biāo)機(jī)構(gòu)在招標(biāo)時(shí)就應(yīng)認(rèn)真按《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》的要求編制工程量清單，在清單中對項(xiàng) 目內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)的描述與說明，對投標(biāo)單位的清單單價(jià)的進(jìn)行詳細(xì)分析，確定合理的合同單價(jià)，為以后工程變更的管理和合同管理打下良好的基礎(chǔ)。 三、工程變更的管理是一項(xiàng)復(fù)雜而重要的系統(tǒng)工作，為保證工程變更計(jì)價(jià) 的合理性與可操作性除應(yīng)遵循上述計(jì)價(jià)原則與方法外，還應(yīng)遵循一定的工作程序，關(guān)注工程變更在工程清單計(jì)價(jià)模式下對工程造價(jià)及合同的影響，努力提高我們工程清單計(jì)價(jià)的造價(jià)及合同管理水平。 做中國最大的管理資料庫 — 企業(yè) () 19 關(guān)于工程變更管理的一點(diǎn)想法 變更建議的審查：參與工程建設(shè)任何一方提出的設(shè)計(jì)變更要求和建議，必須首先交由監(jiān)理單位審查，分析研究設(shè)計(jì)變更經(jīng)濟(jì)、技術(shù)上的合理性與必要性后，提出設(shè)計(jì)變更建議的審查意見，并報(bào)業(yè)主。在組織業(yè)主與承包人就設(shè)計(jì)變更的報(bào)價(jià)及其他有關(guān)問題協(xié)商達(dá)成一致意見后，由監(jiān)理單位正式下達(dá)設(shè)計(jì)變更指令，承包人組織實(shí)施。 施工過程中，工程任何部分的標(biāo)高、基線、位置、尺寸的改變引起的工程變更，以及設(shè)計(jì)變更或工程規(guī)模變化而引起的工程量增減均可按上述原則來定價(jià)。例如，將當(dāng)合同 中本已存在橋梁工程時(shí)，則將高路堤改成高架橋的工程變更才是可以考慮的，反之，這種變更是要限制甚至是不允許的。因此， FIDIC 條款規(guī)定，當(dāng)監(jiān)理工程師的業(yè)務(wù)素質(zhì)或道德素質(zhì)無法滿足這種要求或監(jiān)理模式改變時(shí)，可以通過專用條款對監(jiān)理工程師的上述權(quán)力進(jìn)行進(jìn)一步限制或通過業(yè)主的監(jiān)督和審查來進(jìn)行進(jìn)一步的管理。 但當(dāng)合同單價(jià)不合理時(shí)，則按上述原則計(jì)價(jià)時(shí)可能給業(yè)主或承包商帶來不利影響（單價(jià)偏高時(shí)對業(yè)主不利、單價(jià)偏低時(shí)對承包商不利）。 FIDIC 條款規(guī)定了變更合同單價(jià)的雙控條件。 3． 1． 2 單價(jià)變更方法 做中國最大的管理資料庫 — 企業(yè) () 變更單價(jià)的確定方法是較復(fù)雜的，應(yīng)具體情況具體分析。此時(shí)單價(jià)的變更方法會因以上三種不同的報(bào)價(jià)方法而不同。此時(shí)可將這些小型變更工作進(jìn)行分解，并分別估算出人工、材料、以及機(jī)械臺班消耗的數(shù)量，然后由監(jiān)理工程師發(fā)出指示，最后按計(jì)日工形式并根據(jù)工程量清單中計(jì)日工的有關(guān)單價(jià)計(jì)價(jià)。所 以其確定的單價(jià)只有在原單價(jià)是合理的情況下才會相對合理，當(dāng)原單價(jià)不合理（有不平衡報(bào)價(jià)）時(shí)，該方法對增加的工程量部分的定價(jià)是不合理的。對于后一種情況則不僅不能使投標(biāo)競爭所產(chǎn)生的 積極成果發(fā)揮作用，反而提高了合同的結(jié)算價(jià)格，使合同的總結(jié)算價(jià)超過預(yù)算總價(jià)。該價(jià)格的不合理之處在于，由于采用路面的預(yù)算單價(jià)作結(jié)算價(jià)，使得承包。 設(shè)某項(xiàng)目有挖方、填方以及路面三項(xiàng)工程，其工程量和標(biāo)底價(jià)格如下表。先確定瀝青路面的施工方案和施工方法，進(jìn)行資源價(jià)格的預(yù)算，之后按《公路工程預(yù)算定額》及相應(yīng)的編制辦法，確定其預(yù)算單價(jià)。因?yàn)橐环矫嫠焕谑┕ば实奶岣撸硪环矫?，發(fā)生的計(jì)日工數(shù)量的準(zhǔn)做中國最大的管理資料庫 — 企業(yè) () 23 確確定會有一定難度。由于工程量的增加，承包商增大規(guī)模效益，其增加的工程量部分的直接成本和間接成本均會降低，因此，原有合同單價(jià)應(yīng)予以降低，當(dāng)單價(jià)因不平衡報(bào)價(jià)而超出 8． 5 元／ M3 時(shí)更應(yīng)如此。 某合同中有一 “挖方 ”工程細(xì)目，按其工作內(nèi)容以及當(dāng)前的市場價(jià)格（考慮成本、供求及競爭因素），其合理的價(jià)格組成應(yīng)為： （ 1） 直接成本： 6． 5 元／ M”； （ 2） 間 接成本： 1． 5 元／ M3 （ 3） 利潤： 0． 5／ M3 所以其合理的價(jià)格應(yīng)為 8． 5 元 / M3。 但由于該條件過于原則，缺乏可操作性以及翻譯的原因，因而導(dǎo)致出現(xiàn)各種不同的理解，以及執(zhí)行中出現(xiàn)各種不同的做法。 造成單價(jià)不合理的原因是多方面的。當(dāng)上述原則在實(shí)施中存在著不一致甚至相互矛盾的現(xiàn)象時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)變更工程的可行性研究和評審，并貫徹分級審批和互相監(jiān)督的審查原則，避免濫用權(quán)力的現(xiàn)象發(fā)生（文 2）。因?yàn)楫?dāng)原合同中無橋梁工程項(xiàng)目時(shí)，意味著招標(biāo)或資格預(yù)審時(shí)，并未對承