【文章內(nèi)容簡介】 方得不到這一法律制度的支持與保護。 第二，權(quán)利行使根據(jù)上的限制過嚴(yán)，雖然以法國民法和德國民法各自為代表的關(guān)于不安抗辯權(quán)行使的原因：一是支付不能或準(zhǔn)支付不能的較嚴(yán)格的客觀標(biāo)準(zhǔn)，一是概括寬泛的原則性標(biāo)準(zhǔn)，但都采用財產(chǎn)減少的客觀標(biāo)準(zhǔn)，與當(dāng)事人的主觀狀態(tài)無關(guān)。而在現(xiàn)實社會中，難為對待給付的情況不僅僅限于財產(chǎn)減少或破產(chǎn)等狀況，還如經(jīng)濟運行不良、商業(yè)信譽喪失、自然人的行為能力喪失或受到限制、債務(wù)人在準(zhǔn)備履行過程中的明示或默示毀約行為或債務(wù)人的重大涉訴等實際狀況都可能表明債務(wù)人將難于對待給付，而在這些情形存在時，不安抗辯權(quán)排除了先履行方行使此項抗辯權(quán)以保護自己利益的可能。 第三，法律救濟的方法不足。不安抗辯權(quán)的行使要按照先中止履行、提供擔(dān)保、逾期解除合同的程式來實現(xiàn)，在后履行方提供擔(dān)保時要繼續(xù)履行。在后履行方不提供擔(dān)保時，先履行方可否選擇解除合同、申請督促按期履行命令，以及損害賠償請求權(quán)等，在多數(shù)大陸法的國家法律中都缺乏明確具體的規(guī)定。 正是由于以上這些主要缺陷，不安抗辯權(quán)對合同雙方當(dāng)事人的平等保護存在不足，權(quán)利濫用的限制標(biāo)準(zhǔn)不明或不嚴(yán)，有效地防止損失不夠，交易的安全和秩序存在隱患，也往往使得合同糾紛解決不及時，不利于促進交易等。因此，對傳統(tǒng)不安抗辯權(quán)制度應(yīng)當(dāng)改造和完善，并可吸取英美法上預(yù)期違約等相關(guān)制度的優(yōu)點。 第二節(jié) 預(yù)期違約制度評析 預(yù)期違約（anticipatory breach of contract），是指在合同有效成立后履行期到來前，一方當(dāng)事人肯定地、明確地表示他將不履行合同或一方當(dāng)事人根據(jù)客觀事實預(yù)見到另一方到期將不履行合同[28].這是英美法以判例發(fā)展起來的特有制度。預(yù)期違約分為明示毀約（Express abrogation）和默示毀約（Reapealby implication）。所謂明示毀約是指在合同履行期到來之前，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由而明確、肯定的向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約是指在合同履行期到來之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期到來時將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的履約擔(dān)保。 預(yù)期違約制度起源于英國1853年的霍切斯特訴戴納陶費爾案（Ochster VDe La Teur）。在該案中，合同雙方當(dāng)事人在1852年4月簽訂了一份雇傭合同，合同規(guī)定自6月1日起原告為被告工作3個月。但在6月1日前被告通知原告，不再履行雇傭合同。5月22日，原告起訴立即請求被告賠償，并在7月1日以前找到了其他工作[29].最終法院判決原告勝訴。由此確立了明示預(yù)期違約規(guī)則，其要件是：①合同必須合法有效。②須在合同有效成立后至合同履行期屆至前。③一方當(dāng)事人必須自愿地、肯定地、無條件地、確定地、明確地向另一方當(dāng)事人表示，他將不履行合同義務(wù)。④對方表示的不履行，必須是重大的不履行，即不履行的后果將使合同目的落空。⑤須是當(dāng)事人能夠履行而不履行，排除協(xié)議解除和履行不能的情況。美國統(tǒng)一商法典第2610條規(guī)定：一方當(dāng)事人表示拒不履行尚未到期的合同義務(wù)，而這種毀約表示對于另一方而言會發(fā)生重大合同損害，受害方可以：①在商業(yè)合理時間內(nèi)等待毀約方履約；或②即使他已告知毀約方他將等待其履約，催其撤回毀約表示，他仍然可以根據(jù)2703條或2711條的規(guī)定請求違約救濟；③在上述任何一種情況下，停止自己的履行或根據(jù)本法對賣方權(quán)利的規(guī)定，不顧對方毀約確定合同貨物，或根據(jù)第2704條對未制成的貨物作救助。國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的《國際商事合同通則》第733條規(guī)定：如果在一方當(dāng)事人履行合同日期之前，該方當(dāng)事人根本不履行其合同義務(wù)的事實是明顯的，則另一方當(dāng)事人可終止合同。 默示預(yù)期違約規(guī)則，是英國在1894年辛格夫人訴辛格一案（SyngevSynge）中確立的。在該案中，被告于婚前向原告許諾：婚后將一棟房屋轉(zhuǎn)歸原告所有。但被告此后將該房屋賣給第三人，使其許諾成為不可能。法院對此案判決：盡管不排除被告重新買回該房屋以履行其許諾的可能性，但原告仍有權(quán)解除合同并請求賠償。默示預(yù)期違約的法律構(gòu)成與明示預(yù)期違約的法律構(gòu)成的不同地方在于，預(yù)期違約方?jīng)]有將到期不履行合同義務(wù)的意思明確地表示出來，而是另一方根據(jù)某些客觀事實狀況預(yù)見到其將不履行合同義務(wù)，但這種預(yù)見必須具有合理性，從采用預(yù)期違約制度的國家判例或立法以及國際公約中，大約有兩種：一是《美國統(tǒng)一商法典》第2609條規(guī)定的有合理理由認(rèn)為對方不能正常履行。根據(jù)判例法，這種合理的理由主要有以下三種：①債務(wù)人的經(jīng)濟狀況不佳，沒有能力履約；②商業(yè)信用不佳，令人擔(dān)憂；③債務(wù)人在準(zhǔn)備履約過程中的行為或?qū)嶋H狀況表明債務(wù)人有違約的危險 [30].二是以《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第71條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，即對方履行義務(wù)的能力有缺陷，債務(wù)人的信用有嚴(yán)重缺陷，債務(wù)人在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為表明他將不會或不能履約[31].由此可見，公約規(guī)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)比美國統(tǒng)一商法典規(guī)定得更加具體和客觀，在很大程度上限制了主觀成分。三是國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的《國際商事合同通則》第734條規(guī)定一方當(dāng)事人如果有理由相信另一方當(dāng)事人將根本不履行，可要求對如何履行提供充分保證，并可同時拒絕履行其自己的合同義務(wù)。若在合理時間內(nèi)不能提供這種保證，則要求提供保證的一方當(dāng)事人可以終止合同。 英美法中關(guān)于預(yù)期違約制度的救濟方法，不論是默示違約還是明示違約的救濟方法都賦予非違約方以選擇權(quán)：他可以立即行使訴權(quán)而得到救濟，即要求解除合同并請求損害賠償而不必坐等履行期的到來。也可以不理會對方的提前毀約表示而繼續(xù)堅持合同效力，等到實際履行期的到來時，按照實際違約得到救濟；或者要求解除合同并賠償損失，或者請求損害賠償，或者要求實際履行；如果相對方堅持合同效力并要求實際履行時提前毀約方也許會按期履行合同義務(wù)而實現(xiàn)合同目的。后一種選擇權(quán)是根據(jù)英國1855年的埃維訴鮑登（Avery v. Bowden）一案所確立的。在該案中，原告與被告訂立了租船合同，作為原告的船主依約定應(yīng)將船駛至原蘇聯(lián)的熬得薩港為被告裝貨。船抵達后，被告因貨源不足而拒絕裝貨，原告多次催促裝貨，但被告始終未提供貨物。在裝貨期截止前，英俄戰(zhàn)爭爆發(fā)，合同履行已不可能，船主以被告違約為由訴至法院請求賠償。法院判決原告敗訴。其理由是：在戰(zhàn)爭前原告沒有就被告的預(yù)期違約提起訴訟，而是選擇了保持合同效力，但戰(zhàn)爭爆發(fā)前合同仍然是有效的，被告并未違約[32]. 李國光：《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版。 1王洪亮：《合同法難點熱點疑點理論研究》，中國人民公安大學(xué)2021年版。 1王利明、崔遠(yuǎn)建：《合同法新論、總則》。 1孔祥?。骸逗贤ń坛獭?，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版。 1王志毅：《合同法導(dǎo)論》，中國書籍出版社。 1魏宏：《商事合同法律問題》，中國法制出版社。 1陳伯誠、王伯庭：《合同法重點難點問題解析與適用》，吉林人民出版社。 1柴振國、何秉群：《合同法研究》，警官教育出版社。 1隋彭生：《合同法論》，法律出版社。 湖南省桃源縣人民法院院長覃紅衛(wèi) 默示預(yù)期違約和明示預(yù)期違約的具體救濟方式還是存在區(qū)別的。依據(jù)《美國統(tǒng)一商法典》第2609條規(guī)定，其不同于明示預(yù)期違約之救濟主要有兩種方式[33]：一是當(dāng)一方根據(jù)客觀情況預(yù)見到對方將到期不能履約時，有權(quán)要求對方提供其能夠履行的保證。為表示該要求的正式性，法典要求必須用書面形式，在對方提供適當(dāng)?shù)谋ＷC前，他有權(quán)中止相應(yīng)的履行，但不能簡單地解除合同。因為這種預(yù)見畢竟是一種主觀判斷，與對方的公開明示毀約顯然不同。為防止這種主觀判斷的偏差，在法律救濟方面也有所顧忌。二是如果對方在收到預(yù)見方要求提供保證的書面通知后30天內(nèi)，沒有提供適當(dāng)保證的，他方可以按照預(yù)期違約的一般救濟原則行使權(quán)利。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第71條、第72條中對預(yù)期違約的救濟方法來看，與英美法系的默示預(yù)期違約之救濟的基本精神并無不同，均以中止履行合同義務(wù)為主要救濟手段，以要求對方提供適當(dāng)保證為必要，宣告合同無效是一種例外的特別手段。 對于預(yù)期違約存在的必要性和合理性，在這一制度出現(xiàn)的初期，就存在嚴(yán)重的爭論。作為在美國合同法領(lǐng)域享有盛譽并負(fù)責(zé)起草《美國第一次合同法重述》的威靈斯頓（主起草人）和柯賓（主要助手）之間就存在著嚴(yán)重分歧。威靈斯頓認(rèn)為，預(yù)期違約的概念不符合邏輯，因為它要求表意人過早地履行其允諾的義務(wù)，從而增加了他的負(fù)擔(dān)。而柯賓則認(rèn)為，針對預(yù)期違約提起訴訟是合理的，因為預(yù)期違約人的違約降低了對方享有的合同權(quán)利之價值，因此給對方造成了損害。允許受害人提起訴訟，也可以迅速了結(jié)他們之間的糾紛[34].還如英國學(xué)者猜圖（Treitel）所指出的，預(yù)期違約制度至少有以下兩個優(yōu)點：首先，他有助于使損失降低到最低程度。其次，明示預(yù)期違約規(guī)則有利于對受害人合理而充分的保護[35]. 一般認(rèn)為，大陸法上的不安抗辯權(quán)制度與英美法的預(yù)期違約制度相類似，特別是不安抗辯權(quán)與默示預(yù)期違約最相類似或接近。因此有必要弄清兩種制度的異同。我國有的學(xué)者認(rèn)為兩種制度的區(qū)別主要有：一是適用的前提條件不同。不安抗辯權(quán)的前提是雙方當(dāng)事人履行債務(wù)的時間有先后之分，而默示預(yù)期違約制度無此區(qū)別。二是兩者所依據(jù)的原因不同，不安抗辯權(quán)行使的條件是一方財產(chǎn)明顯減少或破產(chǎn)或不能支付；而默示預(yù)期違約制度適用有三項條件（見前述）。由此得出結(jié)論，二者有明顯區(qū)別，不能相互代替。預(yù)期違約制度較之不安抗辯權(quán)更有利于保護交易秩序[36].筆者認(rèn)為這兩種制度的差別要從多視角分析，其差異性具體表現(xiàn)在以下四個方面： 第一，從概念范疇來看，不安抗辯權(quán)是有先后履行順序的雙務(wù)合同中先履行方因法定事由而行使的權(quán)利，是一種救濟權(quán)。預(yù)期違約是對合同當(dāng)事人特定違約行為的表述，本身不可能具有權(quán)能的屬性。 第二，從適用的對象來看，不安抗辯權(quán)行使以有先后履行順序的雙務(wù)合同為前提，賦予先履行方特定的權(quán)利，后履行方不能享有。預(yù)期違約可以發(fā)生在合同雙方當(dāng)事人的任何一方或雙方，且適用的合同類型無須區(qū)分有無先后順序，同時履行合同亦可適用。 第三，從發(fā)生的原因來看，不安抗辯權(quán)行使的法定事由是以后履行方的財產(chǎn)明顯減少為主要依據(jù)，等待履行期限屆至?xí)r有債務(wù)支付不能或難能給付之虞，這有較明顯的物化客觀特征。預(yù)期違約的原因可以是主觀的，也可以是客觀的；可以是明示的，也可以是默示的；不僅限于財產(chǎn)的減少，也包括信譽喪失、經(jīng)濟狀況不佳、準(zhǔn)備或履行合同的行為等多種情形；而合同當(dāng)事人的主觀行為或客觀行為都可以成為判斷預(yù)期違約的原因。 第四，從法律救濟的方法來看，不安抗辯權(quán)的行使要按照先中止履行、提供擔(dān)保、逾期解除合同的程式來實現(xiàn)，不能直接解除合同；預(yù)期違約區(qū)分為明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約，其救濟方法及途徑各有不同，對明示預(yù)期違約可以直接行使解除合同權(quán)利。在具體的救濟方法中，英美法中還規(guī)定有中途止付權(quán)、追回權(quán)等多種方法。 以上分析可以看出，不安抗辯權(quán)制度和默示預(yù)期違約制度都是在合同有效成立后到合同履行期到來之前加以適用，都具有保護合同當(dāng)事人權(quán)益、平衡合同當(dāng)事人之間利益的作用，體現(xiàn)了對合同當(dāng)事人權(quán)益的積極保護功能，以維護交易的公平、安全和秩序，兩種制度的價值和功效是基本一致的，這主要表現(xiàn)在：[37]①這兩種制度均承認(rèn)：在債務(wù)履行期到來之前，債務(wù)人雖然未明確表示將不履行債務(wù)，但有明顯的證據(jù)證明債務(wù)人在約定的債務(wù)履行期到來時將不能履行；②二者均承認(rèn)債務(wù)人消除債權(quán)人這種抗辯的方式是提供相應(yīng)的擔(dān)?；蛄⒓绰男袀鶆?wù)；③二者的救濟手段基本是一致的，在英美法系之默示預(yù)期違約的救濟中，預(yù)見人可以中止自己的履行而無當(dāng)然的合同解除權(quán)，只有經(jīng)過書面通知要求債務(wù)人提供擔(dān)保而經(jīng)過合理的期間未果時，他才有解除合同的權(quán)利。而大陸法系的不安抗辯權(quán)制度也規(guī)定，先為給付方有權(quán)中止自己的履行，但是否有合同解除權(quán)？關(guān)于這一點，許多大陸法系民法典規(guī)定得并不十分明確。但學(xué)理認(rèn)為，中止履行的這種抗辯狀態(tài)不能永久持續(xù)，故在對方未提供擔(dān)保或未為對待給付經(jīng)過一定期間之后，也應(yīng)賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利。 第三節(jié) 我國合同法上預(yù)期違約制度的法理基礎(chǔ)分析 合同法第108條規(guī)定：當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。另外，合同法第94條還規(guī)定：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；。前一條款歸屬合同法第七章（違約責(zé)任），后一條款歸屬合同法第六章（合同的權(quán)利義務(wù)終止）。 從合同法第108條的表述可以清楚地看出，前文規(guī)定了兩種行為方式，一是當(dāng)事人一方明確表示不履行合同義務(wù)的行為，如語言表述、書面聲明等，當(dāng)事人明確地、肯定地且是自愿的意志表達，這種表達決不是含糊不清的，而是明示表達，類似英美法上的明示預(yù)期違約行為。二是當(dāng)事人一方以自己的行為表明不履行合同的義務(wù)，這種情形沒有合同當(dāng)事人的明確表意，是以一些行為客觀事實隱含了行為人的行為傾向性，要靠他