論民事法律行為的成立與生效-全文預(yù)覽
【正文】 和立法在在計劃經(jīng)濟、物資貧乏、交易相對少、民風(fēng)淳樸的80年代還能適用，而在交易日益頻繁、復(fù)雜化的今天，顯然不能滿足社會的要求。)之所以要大篇幅地討論法律行為的成立要件，是因為隨著社會和法律的發(fā)展，法律行為成立的意義變得愈加重要。只要具備了成立要件，法律便將其稱為婚姻關(guān)系，當(dāng)它符合法律要求的婚姻的實質(zhì)要件和形式要件時，才被賦予婚姻的效力，產(chǎn)生法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果把法律行為界定為合法行為，無疑是從成立開始對其進行控制，有瑕疵的設(shè)權(quán)意思表示行為便無任何生機，這顯然不符合法律行為制度的本旨。)法律行為的成立解決的是法律行為是否存在的問題，屬于事實判斷，體現(xiàn)的是客觀的事實；而合法性是直接與其效力相聯(lián)系，是價值判斷，體現(xiàn)的是國家的態(tài)度。 二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據(jù)：合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征。法律行為不需要合法性要件已成學(xué)界主流觀點。關(guān)于合意行為，它是由數(shù)個行為構(gòu)成的一個新的整體行為，如果意思表示不一致，那么這個整體行為便因為沒有自己的意思表示而不成立。 “有些行為發(fā)生在法律層面之外，因此它們不能依法產(chǎn)生后果，這類行為沒有統(tǒng)一的名稱，學(xué)者們通常稱之為純粹的‘情誼行為’或‘社會層面之外的行為’。所以意思表示本身就包含三個要素[5]：其一、行為人有設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系的意圖，即行為人必須意識到并追求其行為的設(shè)權(quán)效果；其二、行為人必須完整準(zhǔn)確地指明了所欲設(shè)立的法律關(guān)系的必要內(nèi)容；其三、通過一定的方式表達出來。關(guān)于意思表示的構(gòu)成要件學(xué)說紛紜，這里暫采五要素說(不可否認五要素說涵蓋了一個完整的意思表示產(chǎn)生的全過程。先看一般成立要件。一般成立要件的代表性觀點有：（1）當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示；[2]（2）行為人、目的、意思表示；[3]（3）意思表示。民事法律行為的成立和生效規(guī)則便是這種價值目標(biāo)追求的反映——法律行為制度沒有直接設(shè)定主體間的權(quán)利義務(wù)，而是通過法律行為的成立、生效規(guī)則讓當(dāng)事人自己使之明確化。同時，由于立法的局限性和法律的穩(wěn)定性，法定主義并不必然適應(yīng)發(fā)展中的社會需要及人們的利益需求。法律行為制度設(shè)立的目的是通過此制度，“給個人提供了一種法律上的權(quán)力手段”，讓個人能在合法的范圍內(nèi)，按自己的意志構(gòu)建法律關(guān)系，實現(xiàn)個人的需求。)（1）訂立合同時，一方有完全的民事行為能力，但是交付時沒有；（2）訂立時沒有，交付時有；（3）訂立、交付時都沒有。)據(jù)最高院司法解釋——“自民政部新的婚姻登記管理條例實施之日起，沒有配偶的男女未辦理登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活，按非法同居關(guān)系對待。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰貫徹到底，有關(guān)的理論及立法在實踐中帶來了諸多矛盾和困惑，枚舉數(shù)例如下：《民法通則》規(guī)定合法性為民事法律行為（即法律行為）的構(gòu)成要件，(民法通則對法律行為的定義為： “民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。在這種理念支配下，作者對傳統(tǒng)法律行為的成立和生效要件論說了一個新的認識。除為了公共利益之維護，國家應(yīng)盡可能減少對市民社會的主動性干預(yù)，而著重以為市民社會提供被動性救濟途徑并以此實現(xiàn)個人之間、個人與社會之間的利益平衡。這些規(guī)則的設(shè)定，實質(zhì)上反映了各方利益的平衡或曰市民社會與政治國家關(guān)系的調(diào)和。(詳見高在敏,[J].法律科學(xué)(西安), 1998. ，以意思表示作為“民事行為”不可缺少的構(gòu)成要素是對這一概念應(yīng)有內(nèi)涵的一種變異和任意強加，因為民事行為應(yīng)指有民事法律意義的，在人的意識支配下的人身體的動靜；而且這種處理縮小了該概念應(yīng)有的外延；同時還會在變異了的民事行為概念與原本攘括著一切民事行為事實的民事行為概念之間造出無法解決的矛盾、沖突。這類行為法律該如何定性和對待？有這樣的三種交易的情形：(假設(shè)其他要件完全符合法律關(guān)于合同生效的規(guī)定。法律行為概念和系統(tǒng)理論的提出始于德國法，按照薩維尼的觀點，法律行為指行為人為創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為。但是，完全的法定主義不僅因為民事法律關(guān)系的大量存在及復(fù)雜多變而難以實現(xiàn)；即使能夠?qū)崿F(xiàn)，也須耗費巨額成本，同時也有損人格尊嚴。所以，民事法律行為制度便以“私”和“公”的調(diào)和以及私法自治與法定主義的協(xié)調(diào)為己任。二、法律行為的成立要件法律行為的成立要件是指依法成立法律行為所必需的要素，分為一般要件和特殊要件。筆者認為：法律行為的成立要件只有一個，即意思表示。建立法律行為制度的目的就是使當(dāng)事人能夠根據(jù)自己的意思來構(gòu)建法律關(guān)系。否則法律根本無法對其進行確認和調(diào)整。民事法律行為成立的判斷，至少有以下兩項意義：其一，成立的判斷是生效判斷的前提，只有法律行為成立才能再談其生效與否；其二，它可以把非法律行為從法律行為制度的調(diào)整范圍中排除，例如情誼行為。再看法律行為的特殊成立要件，筆者認為不應(yīng)有什么法律行為的特殊成立要件。（關(guān)于形式強制的分析，后文將詳細論述）最后讓我們來看法律行為的合法性問題。在立法價值上，沒有必要獨創(chuàng)一個民事行為。三、民事法律行為是一個發(fā)展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展和人類認識發(fā)展的規(guī)律 。)判斷他們是不是人和判斷他們的健康狀況不是同一層面的問題?；橐鍪欠尚袨榈囊环N，他的本質(zhì)屬性應(yīng)是“設(shè)權(quán)的意思表示”[7]，而不是合法性。因為無效婚姻行為也符合法律行為的本質(zhì)要求（設(shè)權(quán)的意思表示），同時作為無效的法律行為，自然不能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生意定的法律效果，又因為其社會危害性和客觀現(xiàn)在性，產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果也是合理的。那么，法律行為的成立又有什么意義呢，所以大可不必區(qū)分成立與生效。我國合同法的發(fā)展順應(yīng)了這種社會發(fā)展的需求，合同法使部分原來無效的合同成為可變更、可撤銷的合同。法律行為的生效意味著當(dāng)事人的意思得
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