關(guān)于中國的民事法律與司法判例-全文預(yù)覽
【正文】 者酬謝15000 元,是要約,李珉在1 周內(nèi)送還公文包是承諾；依民法通則第57 條規(guī)定:“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。判旨為:一審法院認(rèn)定朱、李二人“尋包啟事”中的付酬承諾意思表示不真實,缺乏充分依據(jù)。次日,雙方在約定的時間和地點交接,但在支付酬金上發(fā)生爭執(zhí)。公文包被看同場電影的坐在后幾排的李珉發(fā)現(xiàn)撿起,并與同去看電影的原同學(xué)王家平在現(xiàn)場等候良久,未見失主來尋,便委托王家平保管。如果我們創(chuàng)設(shè)了各種情事變更的典型案例,在人大會議上一介紹,情事變更的條文就不致于取消。如前述護(hù)路樹的判例,不僅增強了民法通則第126條的生命力,也是制定民法典相關(guān)條文的基礎(chǔ),比如民法典草案就樹枝折斷責(zé)任的條文,就是來自于護(hù)路樹的判例（當(dāng)然,條文沒有限于護(hù)路樹,規(guī)定過寬,不甚妥當(dāng)） 。但護(hù)路樹是有生物,與我們一般理解的非生物屬其它設(shè)施不同,那么,樹枝折斷傷人,算不算“其它設(shè)施”,判例從法律意義上加以認(rèn)定,這就使法條在實施中增加了新的含義,是擴大解釋,增強了法律的生命力?！ 。ㄈ?促進(jìn)法律完善 法律一經(jīng)公布實施,其條文是固定的,法律依據(jù)判決維護(hù)其活躍的生命力,特別是對法律的模糊規(guī)定,往往是通過判例具體化。有學(xué)者批評道,被告明知其飼養(yǎng)的公雞有傷人危險而不加宰殺又疏于管束,系造成損害的主要原因,原告對其小孩的看護(hù)雖未達(dá)高度之謹(jǐn)慎,但要求其對小孩被雞啄傷有充分預(yù)見則未免過于苛刻, 故一、二審法院判被告承擔(dān)70 %的醫(yī)療費損失非但未見過分, 而且似嫌不足。此案,原告李桂英領(lǐng)其3 歲男孩在街道旁與鄰居閑談,該男孩獨自玩耍,被告孫桂清飼養(yǎng)的白公雞撲上啄傷男孩右眼,造成“右眼球外傷,角膜感染”而失明。在中華人民共和國的法制建設(shè)中,需要借鑒國外的判例、學(xué)說。學(xué)者對判例正確性的肯定,有利于判例發(fā)揮應(yīng)有的效力；對判例的批評,可以促進(jìn)判例的變更。判例的形成和發(fā)展,離不開理論的支持。[4]20 世紀(jì)初,在德國興起的自由法思潮,則完全否認(rèn)概念法學(xué)的機械判決論及判決的可預(yù)測理論。如孟德斯鳩認(rèn)為,立法與司法不能歸于一人,如果司法具有法的創(chuàng)造力,則判決預(yù)測是不可能的,必然失去法的安全性。[3]上述事實,表明中國的判例制度正在孕育之中。判例可更替、廢止。[2]以上三例,實質(zhì)上就是判例?！ ∨欣淖兏?、撤銷,如同法律的修改、廢止,導(dǎo)源于社會變動引起的法律規(guī)則的不適應(yīng)性,而案例僅僅是法院審判的個案,是既成事實,不可能像判例那樣變更或撤銷。如,在日本,判例須經(jīng)最高法院判例委員會討論通過。判例確認(rèn)的法規(guī)則,各級法院必須遵守,但以新判例取而代之者為例外?！ ≈袊陌咐c國外的判例,有以下不同: 1. 判例具有法源性,案例不具有法源性。這種批復(fù),雖非案例,但針對的是具體案例作出的,其就下級法院請示所作批復(fù)要點相當(dāng)于判例的判旨,具有同樣的法律效力。如民法通則實施之后,由于民法通則沒有對死者名譽權(quán)保護(hù)作出規(guī)定,天津市中級法院受理了“陳訴魏、《今晚報》侵害名譽權(quán)糾紛案”,陳的女兒吉（藝名荷花女） 生前從藝情況被魏某寫成小說并在《今晚報》連載,小說虛構(gòu)了荷花女多次戀愛并被幫會頭目侮辱的情節(jié),陳某認(rèn)為損害了女兒的名譽權(quán),提起訴訟。這種批復(fù)下發(fā)全國各法院,各級法院必須參照執(zhí)行,因此,具有法律效力。法典化,也不可能完全施行成文法,不要判例。如果各個民事法律分別存在,但適應(yīng)中國社會的發(fā)展,構(gòu)成了一個中國完善的民法體系,雖然沒有統(tǒng)一的民法典,這可能更類似反法典化的思潮,但作為中國民法體系中的各個法律,又分別為一個小法典,實際是將一個大法典化為若干小法典,這與民法法典化又似乎沒有什么實質(zhì)區(qū)別。依照十屆全國人大的立法規(guī)劃,制定物權(quán)法之后,還將制定侵權(quán)責(zé)任法和涉外民事關(guān)系的法律。因而建議建立中國自己的判例制度 一、民法法典化與反法典化的相對性 民法法典化與反法典化,反映的是某一國家和地區(qū)市民社會的存在和發(fā)展對民法的需求和變動中的市民社會不斷沖破法典的束縛,擯棄過時規(guī)范認(rèn)可新規(guī)范的事實。 作用 司法判例判例的作用,有以下四點:判決預(yù)測,促進(jìn)理論發(fā)展,促進(jìn)法律完善,法學(xué)教育的輔助手段?！ ≈袊捎谄涮厥獾臍v史,在1986 年通過了民法通則,在20 世紀(jì)80 年代制定經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法和技術(shù)合同法的基礎(chǔ)上,通過了統(tǒng)一的合同法,1986 年制定了繼承法,1951 年制定婚姻法并幾經(jīng)修改,20 世紀(jì)80 年代初制定了商標(biāo)法、專利法,之后也幾經(jīng)修改,1990 年通過了著作權(quán)法,之后也作了修改,中國的物權(quán)法也在制定中。因此,在中國,存在一個制定邏輯嚴(yán)密的民法典與松散民法典的爭論,如果說民法法典化是指一個民法法典必須體系嚴(yán)謹(jǐn),邏輯性強,松散的法典就不是民法典化的思想,況且,松散地編到一起與不編到一起又有什么實質(zhì)性的區(qū)別呢？ 不編到一起不是也可以嗎？ 而且修改起來更為方便,這應(yīng)經(jīng)過實踐檢驗一下。美國是判例法的國家,然而就民法而言,判例之外也有律師協(xié)會在判例法基礎(chǔ)上編撰的《美國侵權(quán)行為法重述》、《美國合同法重述》這樣一些供各州法院選用的法典,因為判例必定過于浩繁,不便于人們掌握,而有的民事法律又不可能不是制定法,如西方某些國家,包括判例法系國家關(guān)于腦死亡、器官移植的法律、安樂死的法律、同性婚姻的法律以至知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律都是制定法?！ 《⒅袊拿袷滤痉ò咐c判例法試點 ?。ㄒ唬?最高人民法院對各級法院就具體案件的請示所作出的批復(fù) 中華人民共和國成立以來,民法長期不完善,按照中國的司法制度,為保證司法統(tǒng)一,下級人民法院在解決案件中遇到疑難問題,可逐級向最高人民法院提出請示,最高人民法院就具體案件如何適用法律的問題作出批復(fù),下級法院依此批復(fù)作出判決,但并不直接引用此批復(fù)。1987 年實行公布案例制度之后,加之民法不斷完善,這種批復(fù)不再像以往那樣經(jīng)
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