論民事法律行為的成立與生效(參考版)
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【正文】 [10] 中國青年報(bào)[N]. 2003 年3 月21日。[9] 愷撒[7] 余延滿. 試論近、現(xiàn)代法上婚姻的本質(zhì)屬性——關(guān)于婚姻概念的反思[J]. 法學(xué)評(píng)論, 2002. 。[5] 同[4]，109。[3] [M].北京：中國政法大學(xué)出版社, 2000. 324。梅迪庫斯/著,邵建東/[M]. 北京：法律出版社,2000. 141?！盵10]從養(yǎng)犬有關(guān)規(guī)制的整個(gè)歷程——完全的個(gè)人自由、禁止（為公共利益）、在不損害公眾利益范圍內(nèi)的個(gè)人自由——可以看出，法律正是向著個(gè)人和社會(huì)利益的調(diào)和發(fā)展。例如：“據(jù)媒體報(bào)道，北京市即將修改《北京市嚴(yán)格限制養(yǎng)犬規(guī)定》，京城百姓頗為關(guān)注的養(yǎng)犬問題有望由‘養(yǎng)不養(yǎng)’變?yōu)椤趺答B(yǎng)’。所以，人們讓渡給國家的是侵害他人的自由而獲得的是不被他人侵害的保護(hù)。但是，這種理論上的美好構(gòu)想，在實(shí)踐中對立法有著很高的技術(shù)性要求。黑格爾的“國家高于市民社會(huì)”的架構(gòu)，也有消極的一面：它否定了市民社會(huì)之于國家構(gòu)建的正面意義；而且它認(rèn)定國家或政治至上地位以及一切問題都可最終訴求國家或依憑政治而獲得解決的觀點(diǎn)，實(shí)際上隱含著國家權(quán)力可以無所不及和社會(huì)可以被完全政治化的邏輯，而這往往趨于被用來做極權(quán)或集權(quán)的統(tǒng)治的張目。(同前，《市民社會(huì)與國家——學(xué)理上的分野與兩種架構(gòu)》第100頁。所以，市民社會(huì)與政治國家應(yīng)該相互配合——市民社會(huì)以私欲為目的，政治國家以公益為目的——然而兩者之間的優(yōu)位問題卻存在爭議。其三是一整套廣泛傳播的文明的抑或市民的風(fēng)范。其一是有一套經(jīng)濟(jì)的、宗教的、知識(shí)的、政治的自主性機(jī)構(gòu)組的，有別于家庭、家族、地域或國家的一部分社會(huì)。對這樣一個(gè)抽象的概念下定義是難以做到的。(參考 鄧正來,[英] . 國家與市民社會(huì)[C].北京：中央編譯出版社, 1999. 3359. 第33頁《市民社會(huì)的美德》,第59頁《近代市民社會(huì)概念的緣起》市民社會(huì)是古代法學(xué)的一個(gè)術(shù)語，中世紀(jì)出現(xiàn)；洛克等近代自由主義哲學(xué)家強(qiáng)化了自由的觀念，“建立了個(gè)人權(quán)利（市民社會(huì)傳統(tǒng)的關(guān)鍵所在）的傳統(tǒng)”；而對其做出了詳盡論述的是黑格爾的《法哲學(xué)》，他第一次真正將市民社會(huì)作為政治社會(huì)的相對概念，進(jìn)而與國家做出了學(xué)理上的區(qū)分。對于私法自治，即不能絕對放任，這樣會(huì)出現(xiàn)社會(huì)的不公正；也不能過分干預(yù)，這樣會(huì)損害私人權(quán)利。在當(dāng)今社會(huì)，社會(huì)財(cái)富呈現(xiàn)前所未有的增長態(tài)勢，人們的交易能力和交易需求也將得到前所未有的發(fā)展，交易也會(huì)愈加復(fù)雜化，這就要求更高的自治。所以在對私法自治合理限制的前提條件下，社會(huì)的利益和自由總量非但沒有減少，反而由于法律的技術(shù)性設(shè)計(jì)而增加，并且使私法自治朝著其本意發(fā)展——實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。最后，保護(hù)社會(huì)和公共利益。由于惡者的惡意行為導(dǎo)致善者在為行為時(shí)意思不自由。例如，如果雇主有確定工資的自由，基于地位的懸殊，雇員就失去了商定報(bào)酬的自由?！?對私法自治的修正,筆者認(rèn)為其目的有三：首先、平衡弱者和強(qiáng)者的利益?！痹谝馑疾蛔杂傻漠?dāng)事人請求變更合同的情況下，法官一般根據(jù)公平原則進(jìn)行合同的變更，惡意一方只能被動(dòng)地接受對方當(dāng)事人的選擇和法官的判決。如我國合同法第五十四條規(guī)定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。梅迪庫斯/著,邵建東/[M]. 北京：法律出版社,2000. 145.)一是強(qiáng)行性法規(guī)的制定，如法律行為的數(shù)個(gè)生效要件，對事關(guān)民生的公益合同的強(qiáng)制締約等。關(guān)于私法自治出現(xiàn)兩派觀點(diǎn)：一派觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)管制加強(qiáng)，私法自治將受到壓制；另一派觀點(diǎn)認(rèn)為，私法自治將得到前所未有的發(fā)展。眾所周知，民法經(jīng)歷了義務(wù)本位、權(quán)利本位和社會(huì)本位三個(gè)階段。當(dāng)然，如果這種行為達(dá)到違法甚至是犯罪的程度，大可交由行政法和刑法調(diào)整。所以，如果這兩種訴訟法院受理都會(huì)以原告敗訴告終，因此他們具有可訴性就沒任何意義了。作為公共利益的代表——國家，是應(yīng)該制止的，但是國家在民法領(lǐng)域?qū)ζ涫请y以調(diào)整的：根據(jù)民訴法的基本原理，法官只能在原告訴訟請求范圍內(nèi)判決，這樣就排除了賭債民訴案件。賭博行為雖然違法，但是在實(shí)際生活中卻大量存在，而且在我國有著“悠久的歷史傳統(tǒng)”；根據(jù)社會(huì)習(xí)慣，人們大都自覺或者不得不自覺履行，所謂“愿賭服輸”。我國雖然對賭債沒有明確規(guī)定，但是根據(jù)我國的實(shí)際情況和意大利的規(guī)定，賭債雖不具有可訴性，但是履行后不能請求返還。根據(jù)前面對法律行為成立和生效的分析可以看出，賭博行為是違反公序良俗的法律行為，屬于無效的合意行為，與其他普通的無效法律行為的性質(zhì)是一樣的。” [9]自然之債有不具強(qiáng)制履行性和自動(dòng)履行后不得請求返還性。分析完法律行為的生效要件，讓我們來看一種特殊的無效法律行為——賭博行為。有的學(xué)者認(rèn)為，合同的效力在不同場合、不同法律條文中有不同的含義，一是指履行合同的效力，即約定的權(quán)利義務(wù)的發(fā)生；二是指合同的法律約束力，即當(dāng)事人不能任意更改約定的內(nèi)容。而且雙方的條件也是意思表示的一部分，也適用法律行為關(guān)于意識(shí)表示生效的規(guī)定，應(yīng)該自愿、真實(shí)、合法。讓我們來看一個(gè)簡化的例子：雙方約定合同自雙方董事會(huì)通過后一個(gè)星期生效。關(guān)于特殊生效要件中的附條件和附期限的法律行為的性質(zhì)，(此問題雖與本文主旨關(guān)系不甚為密切，但是處于文章體系完整的考慮，贅言一二。如前文的第四個(gè)問題。所以，物權(quán)變動(dòng)的意思表示和履行是不可分離的，交付和登記就是含有物權(quán)變動(dòng)的意思表示，直接的法律效果是發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)。這個(gè)問題在法學(xué)界存在很大爭議。但盡量減少與公益無關(guān)的形式強(qiáng)制，應(yīng)是法律行為制度的一個(gè)原則。這些責(zé)任的設(shè)置與不需要登記合同便可生效的制度達(dá)到了很好的配合。如果義務(wù)人不能或者不愿履行義務(wù)，承擔(dān)違約責(zé)任即可——自己為自己的決定負(fù)責(zé)?！ ∪?
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