論民事法律行為的成立與生效-在線瀏覽
2024-08-08 21:59本頁(yè)面
【正文】 是設(shè)權(quán)，因?yàn)楸硪馊瞬豢赡芤庥o對(duì)對(duì)方一個(gè)法律上的請(qǐng)求權(quán)，因此它們不是法律行為，所以不能從法律行為的角度去評(píng)價(jià)。再看法律行為的特殊成立要件，筆者認(rèn)為不應(yīng)有什么法律行為的特殊成立要件。所以，意思表示一致是合意行為意思表示成立的內(nèi)在要求，而不是什么特殊成立要件。（關(guān)于形式強(qiáng)制的分析，后文將詳細(xì)論述）最后讓我們來(lái)看法律行為的合法性問題。(詳見申衛(wèi)星：對(duì)民事法律行為本質(zhì)的從新思考[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)(長(zhǎng)春), 1995. 6. 作者在這篇文章里對(duì)法律行為不需要合法性要件做了有力的分析：一、現(xiàn)行民事法律行為制度立法的誤區(qū)： 在理論上，引起理論的沖突和認(rèn)識(shí)的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)。在立法價(jià)值上，沒有必要獨(dú)創(chuàng)一個(gè)民事行為?！『戏ㄐ圆⒎敲袷路尚袨榈谋貍湟?。三、民事法律行為是一個(gè)發(fā)展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人類認(rèn)識(shí)發(fā)展的規(guī)律 。所以合法性不應(yīng)是法律行為的成立要件。)判斷他們是不是人和判斷他們的健康狀況不是同一層面的問題。這樣前文中的第一個(gè)問題就解決了?；橐鍪欠尚袨榈囊环N，他的本質(zhì)屬性應(yīng)是“設(shè)權(quán)的意思表示”[7]，而不是合法性。如果欠缺生效要件，仍可根據(jù)其是婚姻法律行為而產(chǎn)生與其屬性相一致的后果。因?yàn)闊o(wú)效婚姻行為也符合法律行為的本質(zhì)要求（設(shè)權(quán)的意思表示），同時(shí)作為無(wú)效的法律行為，自然不能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生意定的法律效果，又因?yàn)槠渖鐣?huì)危害性和客觀現(xiàn)在性，產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果也是合理的?！睹穹ㄍ▌t》對(duì)民事法律行為的成立、生效未做區(qū)分，并且要求其為合法行為。那么，法律行為的成立又有什么意義呢，所以大可不必區(qū)分成立與生效。概念應(yīng)該是隨著事物發(fā)展而不斷發(fā)展的。我國(guó)合同法的發(fā)展順應(yīng)了這種社會(huì)發(fā)展的需求，合同法使部分原來(lái)無(wú)效的合同成為可變更、可撤銷的合同。這種立法本質(zhì)上體現(xiàn)的是放權(quán)——國(guó)家不充當(dāng)私人利益得失的評(píng)判者，只要不損害他人和社會(huì)的利益，自己利益自己負(fù)責(zé)，而國(guó)家更重要的是在當(dāng)事人需要救濟(jì)的時(shí)候，能夠挺身而出。法律行為的生效意味著當(dāng)事人的意思得到了法律的認(rèn)可，反映的是國(guó)家意志對(duì)個(gè)人意志的態(tài)度。特別生效要件為法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的法律行為生效的特別要素。前者體現(xiàn)了法律行為的本質(zhì)，后者體現(xiàn)了法律的制約。當(dāng)然這有兩個(gè)前提條件：交易過程是自由、自愿的；交易是合法的，不非法損害相對(duì)方、第三人和社會(huì)的利益。關(guān)于行為人必須有行為能力這一要件筆者認(rèn)為值得商榷，這一要件是出于保護(hù)當(dāng)事人的目的而設(shè)置的，以避免應(yīng)幼小無(wú)知而做出錯(cuò)誤的決定。而且未成年人從事民事行為在實(shí)踐中是不可避免的且大多是符合各方利益的，于是法律規(guī)定與實(shí)際情況出現(xiàn)了矛盾。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)該完善民事法律行為主體制度，使無(wú)完全行為能力的人的行為向相對(duì)有效的方向發(fā)展。關(guān)于形式強(qiáng)制，它就象一把雙刃劍，利弊兼具?！?例如有些人利用形式強(qiáng)制來(lái)惡意抗辯。)而且形式強(qiáng)制顯然增加了交易困難。無(wú)論法律是否規(guī)定形式強(qiáng)制，當(dāng)事人為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，一般都會(huì)保留證據(jù)，即形式強(qiáng)制和證據(jù)保留之間沒有必然的聯(lián)系；相反，如果形式證據(jù)不符合法律的特別規(guī)定而導(dǎo)致法律行為無(wú)效，無(wú)疑是對(duì)雙方當(dāng)事人意思的不尊重，同時(shí)也可能造成上文所說的“陷阱”；此外，如果一種意思表示已經(jīng)能做到證據(jù)化了，還能說是當(dāng)事人行為不慎嗎？而且在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化的今天，人們應(yīng)對(duì)自己的決定（真實(shí)，自愿，合法的意思表示）負(fù)責(zé)；最后，形式強(qiáng)制還可能造成法律制度的內(nèi)部矛盾。因?yàn)?，合同是雙方協(xié)商一致的產(chǎn)物，代表著當(dāng)事人自愿為自己設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，所以只要符合法律行為的一般生效要件即可。而且違約責(zé)任的一種承擔(dān)方式是繼續(xù)履行（法律規(guī)定這是一種強(qiáng)制履行），這可以針對(duì)有權(quán)處分；而針對(duì)無(wú)權(quán)處分或者其他難以履行的情況，可依法承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。當(dāng)然，對(duì)與公共利益保護(hù)密切相關(guān)法律行為進(jìn)行嚴(yán)格的形式強(qiáng)制也是十分不要的，如票據(jù)行為和企業(yè)設(shè)立登記等。如果合同不需要形式強(qiáng)制，很多關(guān)系中就會(huì)涉及到物權(quán)行為理論。根據(jù)物權(quán)的變動(dòng)的要求，動(dòng)產(chǎn)是交付，不動(dòng)產(chǎn)是登記。而且，債權(quán)行為和物權(quán)行為相互配合，解決了實(shí)踐中的很多難題。如果訂立合同時(shí)一方有完全行為能力，但是交付時(shí)沒有，那么他訂立合同的行為有效，交付行為無(wú)效；另兩種情況依此類推。)學(xué)界通說認(rèn)為他們屬于成立但是不立即發(fā)生效力，而待條件成就或期限到來(lái)時(shí)才生效的法律行為。很明顯，這與合同即時(shí)生效的意思表示是不同的。筆者傾向于合同的效力指合同的一般約束力，即按照自己的意思表示受約束，所以這類延期合同只要符合合同的一般生效要件，就應(yīng)該生效，這就使期待權(quán)有了理論上和法律上的依據(jù)。這種觀點(diǎn)也是不無(wú)道理的。賭博產(chǎn)生的債是自然之債，自然之債一般認(rèn)為是“非依法，但是根據(jù)其他規(guī)范，如道德規(guī)范、社會(huì)規(guī)范以及宗教規(guī)范產(chǎn)生的給付義務(wù)。最典型的是因時(shí)效屆滿而消滅的債務(wù)和賭債。但是他們的法律后果卻不一樣。關(guān)于賭博行為的處理，很好地反映了市民社會(huì)和政治國(guó)家的關(guān)系。賭博行為的意義和后果雙方當(dāng)事人都是知道的，雙方主觀上也都有過錯(cuò)，這種行為是市民社會(huì)的人相對(duì)普遍存在的劣根性的表現(xiàn)。如果贏方要求實(shí)現(xiàn)賭債，顯然法律是不能支持的；如果已經(jīng)給付的輸方要求返還給付，法律也是不能支持的，因?yàn)閷?duì)輸方的保護(hù)，無(wú)疑會(huì)助長(zhǎng)賭博風(fēng)氣——賭輸了也沒有風(fēng)險(xiǎn)，而且容易破壞社會(huì)習(xí)慣，導(dǎo)致私力救濟(jì)泛濫。筆者認(rèn)為意大利的做法——不干預(yù)——是一種較好的選擇。四、私法自治與國(guó)家干預(yù)從上文對(duì)民事法律行為成立和生效的分析可以看出，整個(gè)規(guī)則的設(shè)計(jì)緊緊圍繞著私法自制和國(guó)家干預(yù)展開。法律行為制度也隨著時(shí)代的要求，出現(xiàn)社會(huì)化趨勢(shì)。不可否認(rèn)，現(xiàn)代各國(guó)對(duì)私法自治都做了修正：(三點(diǎn)修正參考 [德]迪特爾二是對(duì)不完全有效的法律行為，法律傾向于予以挽救。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。三是出于保護(hù)信賴?yán)妗⒔?
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