【正文】 效性——對社會關(guān)系的有效調(diào)整受到傷害?！胺墒侵贫ㄓ谶^去、適用于現(xiàn)在、規(guī)劃著將來的行為規(guī)范，其本質(zhì)特點決定其具有穩(wěn)定性，因此相對凝滯的主觀法與本質(zhì)上流動的客觀法總難免發(fā)生脫離。就與組建企業(yè)有關(guān)的交易主體而言，因其對企業(yè)設(shè)立法制完善的確信，這會使他們因壓力、冒險和不確定性的減少甚或排除，可能減少其應(yīng)付交易風險的心理準備，致使一旦面臨設(shè)立企業(yè)潛伏的欺詐或隱弊的避法行為，便會借手不及。交易安全價值取向要求企業(yè)設(shè)立制度以嚴格詳盡的規(guī)定預防設(shè)立人的各種可能發(fā)生的欺詐，這既包括實體條件上嚴格化，也包括程序制度上的細微必究。（注：參見張國鍵：《商事法論》，三民書局（臺灣），1994年，第128—129頁。事后監(jiān)督中的設(shè)立人責任有：1）公司設(shè)立登記后， 如發(fā)現(xiàn)其設(shè)立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或并科二萬元以下罰金。企業(yè)的設(shè)立失敗及設(shè)立中發(fā)生違法均需追究有關(guān)設(shè)立人的法律責任，因而設(shè)立中責任追究的寬與嚴、歸類原則的特質(zhì)都會影響設(shè)立人作出設(shè)立行為的可能性和迅捷性。（卞耀武主編：《當代外國公司法》，法律出版社，1995年，第603頁。其二，設(shè)立制度的實體內(nèi)容，諸如設(shè)立時注冊資本的數(shù)額及其實繳比例的具體要求、企業(yè)的經(jīng)營范圍的限制與選擇、企業(yè)組織內(nèi)部構(gòu)造的特定要求，以及經(jīng)營場所等有關(guān)的法定經(jīng)營條件的設(shè)置，均制約著企業(yè)設(shè)立者的各種成本支出。程序制度的簡便與繁瑣可以在設(shè)立法制上形成鮮明的差異對比。企業(yè)利潤最大化的經(jīng)濟理想在企業(yè)設(shè)立時也必然得到體現(xiàn)，企業(yè)設(shè)立的成本支出直接關(guān)系到企業(yè)利潤的最大化。（注：參見王全興、樊啟榮：《可持續(xù)立法發(fā)展初探》， 載《法商研究》，1998年第3期，第63頁。在個人本位的社會里，法的效率之價值取向更重個體效率，而輕社會整體效率；進入20世紀以來，法不僅注意保護個人利益，而且日益強調(diào)保護社會利益，這是個人權(quán)利的法律精神代之以法律社會化的精神，（注：參見沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社，1994年，第127頁。因為無論是實體法還是程序法內(nèi)容的選擇都會影響到法律實施的程序成本，也就直接制約著法律實現(xiàn)的效率。作為法的價值取向之效率有不同層次意義。參見楊志華：《證券法律制度研究》，中國政法大學出版社，1995年，第35頁；厲以寧、秦宛順：《現(xiàn)代西方經(jīng)濟概論》，北京大學出版社，1983年，第331頁。）在自由資本主義時期， 古典自由主義政治經(jīng)濟學家更是詳盡地闡述了自由放任的經(jīng)濟模式，他們主張利潤最大化是一切經(jīng)濟活動的最高宗旨；自由競爭是經(jīng)濟領(lǐng)域的最高原則，保證自由平等的競爭可使生產(chǎn)提高效率。但是這并不意味法律的自身不內(nèi)蘊效率之價值取向。效率作為法的價值取向是自法產(chǎn)生以來就內(nèi)蘊的了，但是法律理論和實踐工作者自覺地將其視為相對獨立的法的價值取向，則是在本世紀，尤其是經(jīng)濟分析法學發(fā)展以來。立法者制定的法律對社會關(guān)系實行類的調(diào)整，即將同類社會關(guān)系舍其構(gòu)成分子的個性而取其共性，適用一體的法律?？梢哉f，效率是經(jīng)濟分析法學崇尚的最根本的法律價值取向。（注：有學者把效率等同使用。當然，由于企業(yè)設(shè)立制度的“交易安全”之價值取向既受設(shè)立制度自身內(nèi)容選擇的制約，同時又受社會相關(guān)的市場機制、經(jīng)濟倫理及其他法律制度的影響，這在下文關(guān)于我國企業(yè)設(shè)立制度的評析中作進一步的思考。如果從形式安全的保護來看，這種明確性和穩(wěn)定性足以使相關(guān)交易主體預見與該公司為交易的風險。（注：參見柯芳枝：《公司法論》，三民書局（臺灣），1984年，第162頁。如我國《合伙企業(yè)法》第13條僅規(guī)定，合伙協(xié)議應(yīng)載明“合伙人的出資方式、數(shù)額和繳付出資的期限”，這里的“數(shù)額”明晰并無對外擔保“交易安全”的功能。這種層次性在某種意義上也是平衡企業(yè)設(shè)立者和未來交易主體分擔風險的機制。）單純準則主義有放任主義之嫌， 其內(nèi)蘊“交易安全”之價值取向未得到足夠的重視。準則主義是由法律為企業(yè)的設(shè)立制定出要件，凡符合法定要件者即可有效成立，成立一般以登記完畢為標志，但登記并無須審核具體的事項（通常以形式上的審查為登記程序）。特許主義和核準主義均過于側(cè)重維護和體現(xiàn)“交易安全”，不利于鼓勵企業(yè)這一經(jīng)濟工具的普遍化應(yīng)用。核準制相較特許制有所進步，因為后者是每設(shè)一公司均需制定一法律，其程序顯然更為僵硬和復雜。所謂核準主義是指除符合法定的設(shè)立條件外，還需經(jīng)行政主管機構(gòu)的核準企業(yè)才能有效設(shè)定。該法案宣布任何未經(jīng)合法授權(quán)而組建公司、發(fā)行股票均屬違法，禁止利用現(xiàn)有特許狀從事特許狀來的規(guī)定的事業(yè)。 ）特許狀在早期不是充分體現(xiàn)“交易安全”的機制，如英國到16 世紀時已有較普遍的“規(guī)制公司”（regulated pary），但這些成員仍自己以自己的存貨和帳戶從事交易，其目的是為獲得壟斷權(quán)。到17世紀——19世紀之間，公司企業(yè)設(shè)立的“特許主義”在大公司的構(gòu)建制度上表現(xiàn)突出。事實上，國王所代表的國家不僅不可能有效地干預社會經(jīng)濟生活，而且往往需要與商人結(jié)盟。眾所周知，在歐洲中世紀自由貿(mào)易時代，公司企業(yè)的設(shè)立完全由當事人自由決定，法律不予干涉，且一旦成立就享有法律人格，不必經(jīng)過任何手續(xù)。無論是公司企業(yè)還是非公司企業(yè)，企業(yè)的對外活動都是以企業(yè)的名義進行，企業(yè)具有相對自主的決策機構(gòu)。首先，企業(yè)是以贏利為根本目的社會組織。其三，根據(jù)人們對安全需求的形態(tài)分析，安全可概括為兩類，一是靜態(tài)層面上的安全，指人們希圖法律對其既得人身、財產(chǎn)等利益之現(xiàn)狀給予法律的維護機制，這可謂消極安全目標；一是動態(tài)的層面的安全，即指人們?yōu)閷崿F(xiàn)財富（重指物質(zhì)和精神財富）的增殖所需的交易安全，這是一種積極安全的需求。特定社會的個體和群體有著自身不同的“安全”需要，與此相應(yīng)的法律規(guī)則和制度的表現(xiàn)也就呈現(xiàn)出不同的歷史特質(zhì)。（注：參見張乃根：《西方法哲學史綱》，中國政法大學出版社，1993年，第270—271頁。人覺得安全的世界是人道主義的理想。 ）但是安全對于社會的個體和群體的至為重要，因為它既是個體和群體自身存在的內(nèi)蘊的要求，又是提供自由、平等、公平等價值取向得以持久存續(xù)實現(xiàn)的前提，以至霍布斯聲稱“人民的安全是最高的法律”。）這些體制及相應(yīng)的系列具體制度內(nèi)蘊了法的基本價值取向，探討這些價值取向及其相互關(guān)系，對于結(jié)合中國國情理性地選擇企業(yè)設(shè)立法制有著極為重要的現(xiàn)實意義。）從企業(yè)的法律形式來劃分，主要有合伙企業(yè)、獨資企業(yè)和公司企業(yè)。（注：參見甘培忠：《企業(yè)與公司法學》，北京大學出版社，1998年，第34頁。（注：參見張國鍵：《商事法論》，三民書局（臺灣），1994年，第124—125頁。（注：參見（美）博登海默：《法理學：法律哲學和方法》（中譯本），上海人民出版社，1992年，第274頁。）龐德曾從在極為廣泛的意義層次上界定安全：“安全就是人們站在理想與理想的關(guān)系之間所考慮的安全，并且難以在理想本身中發(fā)現(xiàn)。）他還將以往人們對安全的認識，概括為四種：原始法階段的安全認為法律的存在是為了維持一定社會的和平；希臘的人們把“維持社會現(xiàn)狀”視為法律的安全目標；文藝復興之后，“安全的著眼點集中于如何保障個人權(quán)利；現(xiàn)代的法學家已不停留于個人自然權(quán)利或自由意志水平上談?wù)摪踩匆巡皇亲晕抑鲝垼╯elf—assertion）的最大化， 而是需求滿足的最大化。其一，安全作為法的基本價值取向是歷史的和發(fā)展的。作為法的價值取向之安全是這需要的整合，因為這些安全目標既有同一的方面，也有矛盾和對立的方面。企業(yè)設(shè)立制度之所以將交易安全作為其內(nèi)蘊的基本價值取向，根源在于企業(yè)自身的特質(zhì)。再次，企業(yè)的資產(chǎn)和行為具有獨立性。誠然如此，企業(yè)設(shè)立法制內(nèi)蘊的安全價值取向并非在企業(yè)最早出現(xiàn)以來就自始至終地受到重視。其根源較為復雜，一方面是由于公司企業(yè)尚處于發(fā)展時期，企業(yè)的規(guī)模和社會影響都較為有限，國家尚未感覺到干預的必要；另一方面，中世紀歐洲處于王室法、教會法、商人法等并存的狀況，國家的立法權(quán)、司法權(quán)也是由國王與教會分享。在這種社會背景中，體現(xiàn)國家保護交易主體利益的“交易安全”之價值取向不可能在企業(yè)設(shè)立法制中得到反映。（注：參見泰格、利維：《法律與資本主義的興起》（中譯本），學林出版社，1996年，第228頁?！澳虾９九菽讣本褪且粋€著名的例子，由此引發(fā)1720年“泡沫法案”（the bubble act）出臺。企業(yè)設(shè)立法制史上的“核準主義”是“交易安全”之價值取向的極端體現(xiàn)。核準制為達“交易安全”的目的，借助行政機關(guān)來審核創(chuàng)辦者所為各種準備事項，嚴格監(jiān)督創(chuàng)辦人實施法律要求的有關(guān)