【正文】 我國企業(yè)設(shè)立法制要真正實現(xiàn)未來交易安全之價值取向，有必要完善設(shè)立過程中相關(guān)主體責(zé)任制度。我國《公司法》雖確立了“資產(chǎn)評估機構(gòu)、驗資或者驗證機構(gòu)”提供虛假證明或過失履職的法律責(zé)任制度，但該制度有法律僅追究集體責(zé)任，致使實際操作人的人員無法受到追究，不利于督促其認真履職，如《公司法》第219第一、二款所規(guī)定的責(zé)任主體均為“承擔資產(chǎn)評估、 驗資或者驗證的機構(gòu)”法國《商事公司法》第480條款設(shè)立的“投評估員”制度值得借鑒，因為此處的責(zé)任已落實于投資評估員個人身上了。筆者認為設(shè)立過程中的監(jiān)督應(yīng)重點反映到中介組織和內(nèi)部人監(jiān)督上來。）在立法上雖賦予主管機關(guān)（審批、登記機構(gòu)）以監(jiān)督職責(zé)，但由于法律對其瀆職或一般疏忽履職所致債權(quán)人損失的情形，難于從行政責(zé)任和刑事責(zé)任來補救相關(guān)債權(quán)人的利益，（注：《公司法》和經(jīng)22223條對公司登記機關(guān)及其工作人員不合法律規(guī)定而予登記的要求追究其行政責(zé)任或刑事責(zé)任。（注：因為企業(yè)的設(shè)立中需要的出資證明（資金或有形物）、資產(chǎn)評估文件、招股書、認股書等等一般均有會計或律師等的意見或鑒定。這主要表現(xiàn)在法律責(zé)任的分配不當、不合理。本世紀公司法發(fā)展的趨勢是由法定資本制轉(zhuǎn)向授權(quán)資本制，并且有一些國家和地區(qū)的公司法已經(jīng)不再規(guī)定有限公司的最低法定資本數(shù)額，如香港地區(qū)的《公司條例》即屬此類。我國近年來公司非法集資案都在某種程度上與相關(guān)的主管機構(gòu)，尤其是直接的審批、登記機構(gòu)的瀆職相聯(lián)結(jié)。這種資本要求在某種意義上會將嚴格準則主義轉(zhuǎn)向行政核準主義的一端。）股份有限公司有更高的限額要求。）特定行業(yè)則由國家另行專門規(guī)定。有限責(zé)任公司的資本不得少于下列限額：（一）以生產(chǎn)經(jīng)營為主的公司人民幣50萬元；（二）以商品批發(fā)為主的公司人民幣50萬元；（三）以商業(yè)零售為主的公司人民幣30萬元；（四）科技、開發(fā)、咨詢、服務(wù)性公司人民幣10萬元。其次，我國《公司法》通過明確而嚴格的法定資本額限制突出未來交易之安全，外資和中外合資企業(yè)法也對注冊資本作了最低額限制。雖然無限公司、兩合公司或一人公司都有其自身的局限性，但這些局限不宜以扼制這些公司的存在來克服，而借助于嚴格企業(yè)的審計、會計制度以及法定資本的限制等來彌補，否則必然挫傷企業(yè)設(shè)立人利用企業(yè)形式投資的積極性和主動性。（注：參見甘培忠：《企業(yè)與公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1998年，第 251頁。事實上現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，實質(zhì)一人公司的現(xiàn)象廣為存在，在我國也是如此。（注：參見日開：《中日兩國一人公司制度比較研究》，載李黎明主編：《中日企業(yè)法律制度比較》，法律出版社，1998年，第178—179頁?！保ㄗⅲ簠⒁姳逡渲骶帲骸懂敶鈬痉ā?，法律出版社，1995年，第384頁。（注：江平主編：《新編公司法教程》，法律出版社，1994年，第127—128頁。g林斯等：《英國公司法》（中文本）， 上海翻譯出版公司，1984年，第1—2頁。英國早在1987年衡評法院對薩洛蒙（sal men ）訴薩洛蒙有限公司一條的判決（注：（英）r無限公司的形式有助于中小企業(yè)的創(chuàng)立人選用，以充分發(fā)揮該形式蘊含的信譽較高、資本要求可靈活化的優(yōu)點，方便了設(shè)立人結(jié)合個人實際決定是否選擇該種形式。首先，在公司的設(shè)立上，《公司法》僅提供了有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種公司法律形式，這使企業(yè)設(shè)立人選擇公司的形式受到很大的局限，不利于發(fā)揮公司形式在市場經(jīng)濟中的積極作用。何況行政機關(guān)還有自身的行政和部門利益目標，其審批行為必然滲透其行政部門利益目標的兼顧，這些利益目標也是侵蝕企業(yè)設(shè)立效率價值取向的重要因素。）借助國家權(quán)力來干預(yù)，必須以機關(guān)工作人員的廉潔、盡職為前提，否則未來交易安全不但不能得到保障，反而可能導(dǎo)致更為嚴重的社會后果。從我國的實踐來看，審批機制不僅妨礙了企業(yè)設(shè)立人順利和及時地創(chuàng)立企業(yè)，而且大大地增加了企業(yè)設(shè)立者的設(shè)立成本，也為主管機關(guān)工作人員的腐敗提供了滋長的溫床。審批程序的強調(diào)是我國計劃經(jīng)濟體制的產(chǎn)物，在市場經(jīng)濟體制的構(gòu)建中仍然保存這一制度則不但是計劃經(jīng)濟的殘余影響，也表明國家借助企業(yè)設(shè)立法制的保障機制來突出未來交易安全之價值取向的實現(xiàn)。）合伙企業(yè)也同樣不能回避這些審查。但有限責(zé)任公司的設(shè)立仍保留了嚴格準則主義與核準主義相結(jié)合的特征。此外，《公司法》第77條規(guī)定，股份公司的設(shè)立必須經(jīng)過國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準。私營企業(yè)則不論獨資、合伙、有限責(zé)任公司等，其設(shè)立時的審批權(quán)均屬工商行政管理機關(guān)。新辦企業(yè)為公司類型的，依《國務(wù)院關(guān)于設(shè)立全民所有制公司審批權(quán)限的通知》（1990年69號）的精神，各級外貿(mào)公司由對外經(jīng)貿(mào)部審批；金融性公司，中國人民銀行負責(zé)審批；其他全國性專業(yè)公司（含企業(yè)集團）由國務(wù)院生產(chǎn)委員會（現(xiàn)為經(jīng)貿(mào)委）組織審批；大型綜合性的和對國民經(jīng)濟發(fā)展有重大影響的全國性公司（集團），由國務(wù)院經(jīng)貿(mào)委組織審核后報由國務(wù)院審批；其他地方性公司由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定審批機關(guān)。首先，國家主管機構(gòu)的審批仍是多種企業(yè)設(shè)立的必須程序。綜觀這些法律法規(guī)中有關(guān)設(shè)立問題的內(nèi)容，可以看出設(shè)立法制在價值取向上明顯地向交易安全傾斜，許多制度的選擇都在很大程度上以交易安全侵蝕經(jīng)濟效率之取向，這主要表現(xiàn)在企業(yè)設(shè)立的程序、實體條件及相關(guān)當事人的法律責(zé)任等等幾方面的規(guī)定上。一個試圖大量吸引外資和調(diào)動國內(nèi)資金投入到市場運作中去的國家，則不得不考慮在設(shè)立制度上向設(shè)立人的經(jīng)濟效率傾斜；一個謹慎地推行改革和開放市場政策的國家在企業(yè)設(shè)立法制上則勢必強調(diào)交易之安全；具有同樣相當成熟的市場機制和同樣國情的國家也可能因法律傳統(tǒng)緣故，致使企業(yè)設(shè)立法制的價值取向選擇上存在較大的現(xiàn)實差異；甚至一國之內(nèi)不同地區(qū)的立法者因其立法政策的取向差異而使設(shè)立法制的價值取向傾斜不同，如美國，特拉法州以寬松的公司設(shè)立條件、靈活簡便的設(shè)立程序以及較低的稅收和費用等而聞名。）特別是在當代社會，企業(yè)的規(guī)模和企業(yè)在市場中舉足輕重的地位足以使企業(yè)的力量摧毀現(xiàn)時的公益物品和公益目標，因此對企業(yè)設(shè)立制度中保留適度的國家干預(yù)以均衡社會效率與個體效率的抵觸是極為必要的。讀書企業(yè)設(shè)立法制兼顧社會經(jīng)濟效率的宗旨在于克服市場制度創(chuàng)造私利最大化的同時可能創(chuàng)造“公有物的悲劇”。當然，不能簡單地將個體效率等同于社會效率，因為后者是前者的協(xié)調(diào)組合。）第三，強調(diào)經(jīng)濟效率之價值取向，是立足個體經(jīng)濟效率兼顧社會整體的經(jīng)濟效率。讀書信息透明度不僅是相關(guān)交易主體有效決策的根據(jù)，是交易效率的關(guān)鍵所在，也是使政府更負責(zé)及制止腐敗的有效途徑，是市場免受信息干預(yù)的有效手段。）等等來預(yù)防和減少風(fēng)險。第二，為了優(yōu)先保障效率之價值取向的現(xiàn)實，設(shè)立制度的安全應(yīng)更多地依賴于其他市場機制或法律制度來彌補。設(shè)立制度上的經(jīng)濟效率主要體現(xiàn)為設(shè)立者的經(jīng)濟效率，與此相應(yīng)的也有管理機構(gòu)的效率（服務(wù)效率）。那么，理性的選擇應(yīng)如何處理這一對矛盾的價值取向？筆者認為應(yīng)注意以下幾點：第一，盡管安全是法的基本價值取向，但是由于企業(yè)的根本目的是利潤最大化，企業(yè)設(shè)立行為的最終目標在于使企業(yè)這一實現(xiàn)財富增殖的手段得到最有效地發(fā)揮作用，那么企業(yè)設(shè)立法制的根本出發(fā)點也應(yīng)是經(jīng)濟效率之價值取向的實現(xiàn)。see hayek,the constitution of liberty, the university of chicago press,1960. ）只有人在自由時，人投身于市場經(jīng)濟的主動性、積極性、 創(chuàng)造性才能得到最大程度地發(fā)揮。如果個人是自由的，他們既可以追求不同的目標，又可以以不同的方法實現(xiàn)同一目標。由自由而促成進步，是一個經(jīng)驗的過程。雖然準則主義側(cè)重形式要求的明確，排除了主觀干預(yù)權(quán)的濫用，但準則的確定實質(zhì)上就是國家干預(yù)的一種表征，特許主義和行政許可主義則更是政府限制市場主體經(jīng)濟自由的具體表現(xiàn)。從自由與效率相聯(lián)結(jié)的機制來看，交易安全的過分追求是對市場主體的經(jīng)濟自由的侵蝕?！保ㄗⅲ簂lewellyn, the casesystem in america, the vniversity of chiago press, . 84.）法律追求普遍性和穩(wěn)定性使得法律適用的有效性——對社會關(guān)系的有效調(diào)整受到傷害?！保ㄗⅲ簠⒁娦靽鴹潱骸睹穹ɑ驹瓌t解釋》，中國政法大學(xué)出版社， 1992年，第329頁。“法律是制定于過去、適用于現(xiàn)在、規(guī)劃著將來的行為規(guī)范，其本質(zhì)特點決定其具有穩(wěn)定性，因此相對凝滯的主觀法與本質(zhì)上流動的客觀法總難免發(fā)生脫離。在某種意義上也意味著企業(yè)設(shè)立者贏得利潤最大化的機會的減少。就與組建企業(yè)有關(guān)的交易主體