【正文】 同時(shí) ， 如果被收購(gòu)公司的股東 、 董事及管理人員 、 技術(shù)人員 ， 在公司被收購(gòu)后 ，離開原公司去從事與被收購(gòu)公司競(jìng)爭(zhēng)的營(yíng)業(yè)活動(dòng) ，那么對(duì)收購(gòu)方來說明顯不利 。 由于國(guó)際商事仲裁在解決跨國(guó)經(jīng)濟(jì)爭(zhēng)議方面與法院訴訟相比有許多優(yōu)點(diǎn) ， 因而仲裁成為解決跨國(guó)經(jīng)濟(jì)爭(zhēng)議最受歡迎的一種方式 ， 而收購(gòu)合同之仲裁條款又是產(chǎn)生糾紛后國(guó)際仲裁的法律依據(jù) ， 但對(duì)于仲裁地 ， 可以選擇收購(gòu)方或被收購(gòu)方所在國(guó) ， 也可以選擇第三國(guó) 。 第六節(jié) 反兼并與反收購(gòu)對(duì)策研究 一、董事輪換制 董事輪換制 (Staggered Board Election)是指在公司章程中規(guī)定，每年只能更換三分之一的董事，這意味著即使收購(gòu)者擁有公司絕對(duì)多數(shù)的股權(quán)，也難以獲得目標(biāo)公司董事會(huì)的控制權(quán)。 二、絕對(duì)多數(shù)條款 絕對(duì)多數(shù)條款 (Supermajority Provision)是指在公司章程中規(guī)定，公司的合并需要獲得絕對(duì)多數(shù)的股東投贊成票，這個(gè)比例通常為 80％，同時(shí)，對(duì)這一反收購(gòu)條款的修改也需要絕對(duì)多數(shù)的股東同意才能生效。如果經(jīng)過雙重資本重組 (Dual Class Recapitalization)， 公司管理層掌握了足夠的高級(jí)股票，公司的投票權(quán)就會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移。 ３． 公布可提高本公司股價(jià)的信息，如發(fā)布盈利預(yù)測(cè)及未來更高的紅利支付率。 需注意的是，此間的各種公告必須有標(biāo)準(zhǔn)格式。但死亡換股對(duì)目標(biāo)公司的風(fēng)險(xiǎn)很大，因負(fù)債比例過高，財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)增加，即使公司價(jià)值不變，但權(quán)益比重降低，股價(jià)不見得會(huì)隨在外流通股份減少而升高。因此，提高股價(jià)一方面是可以消除或曰弱化收購(gòu)誘因，穩(wěn)定原有股東持股的信心；另一方面則可加大收購(gòu)成本，迫使收購(gòu)者從成本一收益法則考慮放棄收購(gòu)企圖。資產(chǎn)重新評(píng)估的辦法可立即反映出資產(chǎn)增值，對(duì)刺激股價(jià)常常能起到顯著效果。 5）促成多家購(gòu)并者競(jìng)價(jià)爭(zhēng)購(gòu)哄抬股價(jià)。 得到管理層支持和鼓勵(lì)的白衣騎士的收購(gòu)成功可能性極大，當(dāng)白衣騎士和攻擊方屬同一行業(yè)時(shí)，白衣騎士處于對(duì)自身利益的擔(dān)憂，比如害怕攻擊方收購(gòu)成功，壯大力量，成為強(qiáng)有力的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，往往也樂于參與競(jìng)價(jià)，發(fā)起溢價(jià)收購(gòu)，但此時(shí)介入往往意味著出高價(jià)，需要花費(fèi)較大的成本。這一做法使公司財(cái)務(wù)杠桿提高到非正常水平，從而使收購(gòu)方無法通過以目標(biāo)方資產(chǎn)抵押進(jìn)行融資的企圖，管理層的持股比例也可有大幅度提高。這樣做的反收購(gòu)效果主要表現(xiàn)在二方面：一方面減少在外流通的股份，增加買方收購(gòu)到足額股份的難度；另一方面則可提高股價(jià)，增大收購(gòu)成本。冠珠，它富于吸引力，誘發(fā)收購(gòu)行動(dòng)，是收購(gòu)者收購(gòu)該公司的真正用意所在，將冠珠售賣或抵押出去，可以消除收購(gòu)的誘因，粉碎收購(gòu)者的初衷。在這種情況下，一旦遭到收購(gòu)襲擊，它往往采用虛胖戰(zhàn)術(shù)，以為反收購(gòu)的策略。 十三、金降落傘、灰色降落傘和錫降落傘 公司收購(gòu)?fù)鶎?dǎo)致目標(biāo)公司的管理人員被解職，普通員工也可能被解雇。該等收益就象一把降落傘讓高層管理者從高高的職位上安全下來，故名“降落傘”計(jì)劃；又因其收益豐厚如金，故名“金降落傘”。顯然，灰色降落傘和錫降落傘的得名，其理與金降落傘的得名出于同轍。 十五、帕克門策略 在反兼并的策略中，帕克門是指目標(biāo)企業(yè)威脅要進(jìn)行反兼并，并開始收購(gòu)并購(gòu)企業(yè)股票，進(jìn)行反控制，以達(dá)到保衛(wèi)自己公司的目的。 十六、鯊魚觀察者 在敵意收購(gòu)盛行的年代，有一些專業(yè)性公司專門從事觀察和監(jiān)視收購(gòu)接管行動(dòng)的早期動(dòng)向。它一般是由企業(yè)發(fā)行特別權(quán)證，載明當(dāng)本企業(yè)發(fā)生突變事件時(shí)，權(quán)證持有人可以按非常優(yōu)惠的價(jià)格將特別股權(quán)證換為普通股票，或是企業(yè)有權(quán)以非常優(yōu)惠的價(jià)格贖回特別權(quán)證，無論上述哪種情形，該企業(yè)的股東都會(huì)獲利，而企業(yè)本身則會(huì)收到損失，并購(gòu)企業(yè)因此而會(huì)失去對(duì)兼并的興趣。 法律訴訟有兩個(gè)目的。這就表明采取這種反兼并措施幾乎就是一場(chǎng)公平的賭博。據(jù)此看法，杰雷爾指出，在有法律訴訟的情況下，有競(jìng)爭(zhēng)出價(jià)產(chǎn)生的可能性有 62％，而沒有法律訴訟時(shí)，其可能性只有 11％；第二，可以通過法律訴訟迫使收購(gòu)者提高其收購(gòu)價(jià)格，或迫使目標(biāo)公司為了避免法律訴訟而放棄收購(gòu)。在美國(guó) 1962年至 1980年間的約三分之一的收購(gòu)案發(fā)生了法律訴訟。作為一種及早防范、及時(shí)應(yīng)對(duì)的反收購(gòu)措施，有的上市公司就雇傭或聘用這類“鯊魚觀察者”專門負(fù)責(zé)觀察自己公司股票的交易情況和各主要股東持股變動(dòng)情況，力圖及早發(fā)覺可能發(fā)生的收購(gòu)襲擊，以便及早應(yīng)對(duì)。帕克門的典型案例是發(fā)生在美國(guó)貝蒂公司、馬丁公司、聯(lián)合技術(shù)公司和倫德公司之間的四角并購(gòu)大戰(zhàn)。其基本內(nèi)容是：目標(biāo)公司同意以高于市價(jià)或襲擊者當(dāng)初買入價(jià)的一定價(jià)格買回襲擊者手持的目標(biāo)公司股票，襲擊者因此而獲得價(jià)差收益?！盎医怠痹?jīng)一度在石油行業(yè)十分流行 , 皮根斯在收購(gòu)接管美罕石油公司后不得不支付了高達(dá) 2023一 3000萬美元的灰降費(fèi)用。 金降落傘是指目標(biāo)公司董事會(huì)通過決議，由公司董事及高層管理者與目標(biāo)公司簽定合同規(guī)定：當(dāng)目標(biāo)公司被并購(gòu)接管、其董事及高層管理者被解職的時(shí)候，可一次性領(lǐng)到巨額的退休金（解職費(fèi)）、股票選擇權(quán)收入或額外津貼。所有這些，使公司從精干變得臃腫，收購(gòu)之后，買方將不堪其負(fù)累。面對(duì)收購(gòu)?fù){，波羅斯威克公司將其 Crown Jewels一一舍伍德醫(yī)藥工業(yè)公司賣給美國(guó)家庭用品公司，售價(jià)為 , 威梯克公司遂于 1982年 3月打消了收購(gòu)企圖。當(dāng)然，股份回購(gòu)也有可能產(chǎn)生另一種結(jié)果，即股份回購(gòu)可能導(dǎo)致收購(gòu)夢(mèng)碎，炒作收購(gòu)概念的投資者因此而失望，由此引發(fā)股價(jià)回落。但是，杠桿現(xiàn)金流出由于是公眾持股，股權(quán)分散，公司管理層為掌握公司股權(quán)所需花費(fèi)較大，因而管理費(fèi)用也較大。防御性合并往往不合經(jīng)濟(jì)邏輯，運(yùn)用此法須要辯稱合并有利于綜合效益和協(xié)同效應(yīng)。企業(yè)可以通過白衣騎士策略，引進(jìn)并購(gòu)競(jìng)爭(zhēng)者，使并購(gòu)企業(yè)的并購(gòu)成本增加。 3）增加股利分配。 2）資產(chǎn)重新評(píng)估，體現(xiàn)評(píng)估增值。 六、刺激股價(jià)漲升 公司股價(jià)偏低，是誘發(fā)收購(gòu)襲擊的最重要因素。 五、死亡換股 死亡換股即目標(biāo)公司發(fā)行公司債、特別股或其組合以回收其股票。 ５． 可以以公司的名義掀起積極公關(guān)運(yùn)動(dòng)，強(qiáng)調(diào)公司過去對(duì)社會(huì)各方面的良好奉獻(xiàn)，并與收購(gòu)人相對(duì)比，使收購(gòu)人感到其不為公眾（尤其目標(biāo)公司所在地的公眾）所歡迎。 四、對(duì)公司股東進(jìn)行勸說 目標(biāo)公司管理層一旦決定拒絕收購(gòu)，并在表明這種拒絕不是出自個(gè)人利益動(dòng)機(jī)，而是以公司持股人地最大利益為依據(jù)的行動(dòng)之后，其勸阻公司股東出售股票的措施有： １． 對(duì)于以股權(quán)為支付形式的收購(gòu)行動(dòng)，被收購(gòu)公司董事可說服本公司股東相信收購(gòu)公司的股票價(jià)格過高，一旦收購(gòu)?fù)瓿珊蟛豢赡芫S持。 三、雙重資本重組 這種反收購(gòu)對(duì)策是將公司股票按投票權(quán)劃分為高級(jí)和低級(jí)兩等，低級(jí)股票每股擁有一票的投票權(quán)，高級(jí)股票每一股擁有十票的投票權(quán)，但高級(jí)股票派發(fā)的股息較低，市場(chǎng)流動(dòng)性較差，低級(jí)股票的股息較高，市場(chǎng)流動(dòng)性較好。由于這種反收購(gòu)方法阻止了收購(gòu)者在兩年內(nèi)獲得公司的控制權(quán)，從而使收購(gòu)者不可能馬上改組目標(biāo)公司。 跨國(guó)收購(gòu)是一項(xiàng)復(fù)雜的 、 系統(tǒng)的法律工程 ， 既涉及到本國(guó)法 ， 又涉及到外國(guó)法 ， 而且還須遵循國(guó)際慣例 。 關(guān)于法律適用和爭(zhēng)議的解決 跨國(guó)收購(gòu)合同是一個(gè)具有涉外因素的合同 ， 可能要涉及外國(guó)法的適用 。 關(guān)于保密和不競(jìng)爭(zhēng)條款 跨國(guó)收購(gòu)的保密事項(xiàng)涉及兩個(gè)方面： 一是收購(gòu)交易不成時(shí) ， 收購(gòu)方應(yīng)當(dāng)對(duì)被收購(gòu)方的情況保密 ， 不準(zhǔn)泄露給他人； 二是收購(gòu)交易成功時(shí) ， 被收購(gòu)方及其主要管理人員及雇員在離開被收購(gòu)公司后 ， 應(yīng)該保守收購(gòu)公司的秘密 。 具體確定哪些條件作為前提條件 ， 由收購(gòu)雙方根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定和交易的實(shí)際情況 ， 在合同中予以約定 。 此外 ， 合同還應(yīng)當(dāng)約定被收購(gòu)方在過渡期內(nèi)實(shí)施聘用新雇員或指派新的管理人員 、 出售或購(gòu)置不動(dòng)產(chǎn)或工業(yè)產(chǎn)權(quán) 、 改變公司資本結(jié)構(gòu) 、 訂立數(shù)額較大的貸款協(xié)議 、 抵押公司財(cái)產(chǎn)等行為時(shí) ， 應(yīng)事先征得收購(gòu)方的同意 。 首先由收購(gòu)雙方共同認(rèn)可的會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)被收購(gòu)公司的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行全面審查 ，以確定被收購(gòu)公司未清償債務(wù)的全部情況 。 實(shí)踐中還有一種做法是提存價(jià)款： 收購(gòu)雙方約定將一部分收購(gòu)價(jià)款存入一銀行帳戶 ， 并規(guī)定只有在收購(gòu)雙方簽署書面文件向銀行發(fā)出指令時(shí) ， 銀行才向被收購(gòu)方付款 。 如果款項(xiàng)巨大 ，要推遲至被收購(gòu)公司交接后一段時(shí)間付款 ， 則被收購(gòu)方可以要求收購(gòu)方出具付款擔(dān)保 ， 并承擔(dān)遲延期間的利息 。 對(duì)于巨額 、 復(fù)雜的公司收購(gòu)交易 ， 雙方在簽署收購(gòu)合同時(shí) ， 可以在該主合同中規(guī)定一個(gè)初步價(jià)格 ， 然后再根據(jù)對(duì)被收購(gòu)公司全面審查的結(jié)果 ， 確定最后價(jià)格 。 除上述所列情形之外，在實(shí)踐中，我們應(yīng)根據(jù)交易的具體情況、盡可能作出詳盡的規(guī)定，要求被收購(gòu)方對(duì)各種可能出現(xiàn)的對(duì)收購(gòu)方不利的情況作出保證。 若收購(gòu)的是資產(chǎn) ， 則應(yīng)詳細(xì)規(guī)定資產(chǎn)的范圍 。 簽訂收購(gòu)合同是跨國(guó)公司的一個(gè)重要環(huán)節(jié) ， 涉及諸多法律問題 ， 實(shí)踐中一般需要聘請(qǐng)?jiān)诠臼召?gòu)方面有專長(zhǎng)且經(jīng)驗(yàn)豐富的律師起草收購(gòu)合同 。 包括： 公司與第三人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系； 公司各種形式的資產(chǎn)為抵押標(biāo)的對(duì)第三人設(shè) 立的抵押權(quán)情況； 公司作為合同當(dāng)事人一方尚未履行完畢的各種 合同情況 ， 尤其是涉及公司被兼并之類條款 的合同 。 （ 2） 方式與途徑 對(duì)目標(biāo)公司的調(diào)查 ， 可以直接向其提出問題 ，也可以間接地通過向與目標(biāo)公司有關(guān)的客戶 、銀行 、 供應(yīng)商 、 代理商等調(diào)查 ， 還可以自行收集各種公開的信息 。 包括投資國(guó)對(duì)本國(guó)投資者海外投資的一般態(tài)度是鼓勵(lì)還是限制 （ 一般地 ， 資本過剩的國(guó)家鼓勵(lì)海外投資 ， 需要引進(jìn)外資國(guó)家則有所限制 ） ；投資國(guó)與東道國(guó)是否有外交關(guān)系和正常的經(jīng)貿(mào)關(guān)系；投資者向外國(guó)投資是否要經(jīng)過特別程序 、 需要獲得哪些批準(zhǔn)；投資國(guó)政府是否自行建立了對(duì)海外投資的非商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)提供保險(xiǎn)或保證的投資保險(xiǎn)或保證制度 ， 或投資國(guó)政府是否為全球性或地區(qū)性投資保證機(jī)構(gòu)的成員國(guó)等等 。 二 、 跨國(guó)收購(gòu)的前期法律研究及其運(yùn)作 在簽訂跨國(guó)收購(gòu)合同之前 ， 我們所面臨的法律問題主要是法律可行性分析和對(duì)目標(biāo)公司的調(diào)整評(píng)鑒兩個(gè)方面 。 這種收購(gòu)方式是在收購(gòu)公司與被收購(gòu)公司之間進(jìn)行的 。 由于在跨國(guó)收購(gòu)的運(yùn)作中 ， 除了采用收購(gòu)上市公司股權(quán)的收購(gòu)方式之外 ， 還經(jīng)常采用資產(chǎn)收購(gòu)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方式 ， 因此 ， 本文所說的 “ 跨國(guó)收購(gòu) ”是一種廣泛意義的收購(gòu) ， 包括上市公司收購(gòu)和資產(chǎn)收購(gòu) 。 當(dāng)前 ， 中國(guó)已加入WTO， 面對(duì)開放的國(guó)際市場(chǎng)和洶涌澎湃的世界收購(gòu)兼并浪潮 ， 中國(guó)企業(yè)將不可避免地要被動(dòng)或主動(dòng)地走上跨國(guó)收購(gòu)和兼并的道路 。 5. 戰(zhàn)略收購(gòu)者收購(gòu)公司后 ， 往往會(huì)進(jìn)行大量裁員以減少支出 ， 因此在收購(gòu)價(jià)款中應(yīng)有一定數(shù)量的金額作為補(bǔ)償 。 MBO操作階段和程序 MBO 操作階段和程序第一階段 : 方案策劃 收購(gòu)可行性分析第二階段 進(jìn)行收購(gòu) 評(píng) 估