【正文】 當事人的意志與國家的意志不符合，那么就不能產(chǎn)生當事人預期的法律效果。第三，這一定義明確了法律行為是民事主體旨在變動私法關系的行為。第二，這一定義強調意思表示在法律行為中的重要意義，意思表示乃法律行為之要素，法律行為本質上是意思表示。這一定義的特點表現(xiàn)在：第一，這一定義并沒有突出法律行為是一種合法行為，當然，這并不是說要放棄強調法律行為的合法性要件，而只是要進一步的嚴格界定法律行為的合法性要件。德國民法典立法理由書指出：所謂法律行為，是指“私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示。 最后，法律行為不僅僅是產(chǎn)生私法上的效果，而且能夠產(chǎn)生當事人所預期的私法上的法律效果。 其次，法律行為并不是產(chǎn)生任何的法律上的效果，而僅僅是產(chǎn)生私法上的效果。變更法律關系通常是在繼續(xù)保持原法律關系效力的前提下變更其內容。當然，意思表示也不能完全等同于法律行為，兩者之間也存在一定的區(qū)別。意思表示是法律行為的核心，如果法律行為能夠產(chǎn)生主體預期的后果，按照當事人的意愿安排他們之間的利益關系，當事人必須要能夠自主作出意思表示，而且這種意思表示能夠依法在當事人之間產(chǎn)生拘束力。[14]它是旨在達到某種特定法律效果的意思的表達。法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反其規(guī)定導致合同無效，則要根據(jù)法律或行政法規(guī)的立法目的、涉及公共利益和公共秩序的程度以及救濟措施等多方面來考慮合同是否無效。也就是說，只能以法律法規(guī)規(guī)定的強行性規(guī)則作為判斷的標準。民事法律行為必須是合法行為，而其中數(shù)量最多應用最廣的合同依據(jù)現(xiàn)行立法則無須都是合法的。這就是說，要賦予受欺詐人撤銷合同的權利，使其能夠審時度勢，在充分考慮到自己的利害得失后，作出是否撤銷合同的決定。有效、可撤銷、效力未定和無效四種，其與是否合法無法形成一一對應的關系。合法與非法是對應的，而發(fā)生法律效果與不發(fā)生法律效果，這是兩對不同的法律概念。民事主體基于私法自治可以充分表達其意志，其意思表示依法可以產(chǎn)生優(yōu)越于法律的任意性規(guī)范而適用的效果，但當事人的意思并不是無拘無束的。如果法律行為不符合國家意志，該行為不僅不能產(chǎn)生當事人預期的效果，甚至當事人要承擔一定的法律責任。法律行為不僅僅是行為人作出的一種意思表示，而且是一種能夠產(chǎn)生法律拘束力的意思表示。 上述各種觀點都不無道理，我認為關于法律行為的概念實際上有三個核心問題需要加以討論： (一)關于合法性要求 我國民法通則第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。[8]所以，民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”[6]民事法律行為是指以意思表示為要素，依其意思表示的內容而引起法律關系設立、變更和終止的行為。二是從法律行為的功能角度來界定法律行為的概念，例如溫德夏特認為：“法律行為是旨在法律效力的創(chuàng)設的私的意思宣告”。 在德國學者中，對法律行為概念的表述通常是從兩個方面考察的：一是從法律行為的內涵即意思表示的角度來概括法律行為的概念。 se)出版了《民法導論——Pandekten教材》一書，該書第六章以“行為”為題，并在第二節(jié)專門討論了法律行為的一般理論。然而，在我國民法典制定過程中，關于法律行為制度存在各種爭議，故有必要對該制度進行深入的研究與探討。易言之，法律行為是以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的行為。法律行為制度的若干問題探討王利明 中國人民大學法學院 教授，博士生導師上傳時間:2003113內容提要 文章從探討法律行為概念入手，提出應在法律行為中突出意思表示的內容，并探討了法律行為與意思表示的關系和區(qū)別，民法典中設立法律行為制度的必要性。它既是實現(xiàn)私法自治的工具，也是民法的重要調整手段。一、法律行為概念的界定 法律行為的概念來源于德國注釋法學派，[1]許多學者認為，最早使用“法律行為”概念的是德國學者丹尼埃[3]1794年的普魯士邦法接受了注釋法學派的研究成果，最早采納了法律行為的概念， 1900年的德國民法典第一次系統(tǒng)、完善地規(guī)定了法律行為制度，以后，許多繼受德國民法的國家，也紛紛在自己的民法典中采納法律行為的概念以及相應的規(guī)則，例如日本民法典、希臘民法典以及舊中國民法典等。薩維尼曾經(jīng)在《現(xiàn)代羅馬法體系》中對法律行為作出過一個經(jīng)典的定義，他認為法律行為是指“行為人創(chuàng)設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為”。[4]弗盧梅認為，法律行為旨在通過個人自治即通過實現(xiàn)私法自治的原則以設定一個調整內容的方式成立、變更或解除一個法律關系。[7]二是合法行為說。[9]三是私法效果說。”據(jù)學者考證，該定義來源于前蘇聯(lián)學者阿加爾柯夫，阿加爾柯夫認為應當將法律行為界定為合法行為，因為法律一詞本身就包括了正確、合法、公正的含義。當事人的意思表示之所以能夠產(chǎn)生法律拘束力，并不完全在于當事人作出了一種旨在引起民事法律關系產(chǎn)生、變更和終止的真實的表示，而主要因為當事人作出的意思表示，符合國家的意志。所以，從這個意義上，強調法律行為的合法性是必要的。強調法律行為的合法性有利于國家通過法律行為來對民事行為進行必要的控制。行為合法與否是指該行為是否違反了強行性或者禁止性法律規(guī)范，而調整法律行為制度的是任意性法律規(guī)范，非法的行為也可能發(fā)生法律效果，例如欺詐行為屬于非法行為，但是它可能產(chǎn)生合同被撤銷等法律效果。這一定義無法解決有效行為、無效行為、效力不確定行為和效力可撤銷行為之間的矛盾關系：某一具體表意行為可能并不屬于合法有效的“法律行為”，但其并非不能產(chǎn)生任何效果。從實際情況來看，由于受欺詐人所作出的意思表示是意思表示不真實的行為，而其意思表示是否真實，局外人常常無從判斷，即使局外人知道其意思表示不真實且因此受到損害，但受欺詐人從自身利益考慮不愿意提出撤銷，按照意思自治和合同自由原則，法律也應當允許而不必加以干預。[12]為此，必須在民事法律行為概念之上再創(chuàng)造一個上位概念，其目的之一是為了避免“無效民事行為”這樣的不準確用語。一方面，必須是違反了法律和行政法規(guī)的強行性規(guī)定，才能導致法律行為無效。此外，損害社會公共利益和公共道德也應當被宣告無效。意思表示是德國法律行為理論中最為基礎的法律概念和制度構造，它是法律行為制度的精華所在。法律行為與事實行為的根本區(qū)別也在于是否作出了意思表示且這種意思表示是否能夠產(chǎn)生拘束力。 (三)是否需要強調法律行為應產(chǎn)生一定的私法效果 首先，法律行為作為引起法律關系變動的原因，不僅導致民事法律關系的產(chǎn)生，而且可以成為民事法律關系變更和終止的原因。如果因為變更使原法律關系消滅并產(chǎn)生一個新的法律關系，則不屬于變更的范疇。我國學者一般認為應采傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其它法律領域中法律行為概念，才冠以“民事”二字。因為在民法理論中，行為是與事件相對的引起民事法律關系發(fā)生、變更、終止的法律事實。此種效果之所以得依法產(chǎn)生，皆因行為人希澆其發(fā)生。所以，在法律行為的生效要件中進一步明確法律行為的生效要件之一是“不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益或者社會公共道德”。[19]法律行為可能是一個意思表示，也可能是兩個或多個意思表示相一致，但絕不可沒有意思表示?！爸荚谧儎印睂嶋H上就是強調當事人對其行為效果的預期性。二、法律行為與意思表示 如前所述，民事法律行為是以意思表示為核心的行為，沒有意思表示就沒有法律行為。[20]該觀點為德國民法典所采納?！?德國民法典一稿立法理由書第一卷第126節(jié))除德國民法典之外，凡是接受法律行為概念的國家，都將意思表示作為法律行為的必備要素，其本質是行為人設立法律關系意圖的外在表現(xiàn)，其效力須依行為人意思表示的內容而發(fā)生?！狈尚袨榻鉀Q當事人意思如何形成，按照社會一般標準如何判斷，具備何種效果的問題。如果某一民事行為不以意思表示為要素，就不能認為是法律行為。如電氣、煤氣、自來水、公共汽車等現(xiàn)代經(jīng)濟生活不可缺少的給付，它們通常由大企業(yè)來經(jīng)營，這些大企業(yè)就使用條件及所產(chǎn)生的權利義務訂有詳細的規(guī)定，相對人缺少選擇自由，對企業(yè)訂立的條款也很難變更，這種情況也屬于事實合同。[24]這將從根本上動搖合同法的基本理念和制度。格式合同雖然在締結合同的方式上存在著特殊性，但它仍然需要完成要約和承諾階段，相對人具有作出承諾和不承諾的權利，訂約雙方的意思表示在內容上也必須一致。而出于保護交易安全和消費者權利的需要，一般情況下不得通過舉證推翻這種推定。效果意思是指當事人欲使其目的意思發(fā)生法律上效力的意思要素。所謂行為意思，是指行為人自覺地從事某項行為的意思。 也有許多學者認為，采用五項要素過于繁瑣，學說上往往進行取舍和整合。這些看法都不無道理。例如，某人在拍賣會上招呼其朋友被拍賣師誤認為是舉牌，其雖有行為，但沒有目的意思和效果意思。它是行為人追求設立、變更、終止民事法律關系的意圖，反映了法律行為不同于其他行為如事實行為的特征。換言之，是指表意人將效果意思表現(xiàn)于外部之行為。二是意思表示的到達，如果意思表示是相對于他人且需要受領而發(fā)出的，相對人為非對話人，則意思表示到達相對人時生效。但是在第三章中，“法律行為”和“意思表示”的概念是通用的。法律行為可以僅由‘個意思表示構成，這通常是指一些單方的行為，如代理權的授予、追認權的行使、設立遺囑等。只有通過合同這種一致的行為，才能產(chǎn)生法律后果。法律行為還可以由多方意思表示構成。但法律行為的成立要件是不同的，除了當事人的意思表示之外，還可能存在法定的或約定的特殊成立要件。而且，當事人可以自由約定其法律行為的成立條件。 第四，法律行為與意思表示的生效是不同的。即使是承諾，也只是一種意思表示，但不能構成一個完整的法律行為，因為承諾發(fā)出以后，可能因實質性地變更要約而構成反要約，也可能因承諾遲延等原因而不能導致合同成立。從狹義上理解，意思表示的解釋是除法律行為之外的各種意思表示的解釋。法律行為的解釋要客觀化，有關法律行為的解釋規(guī)則更加寬泛，例如誠信原則的采用，使得法律行為的解釋更加客觀化。贊成者認為，我國民法通則中已經(jīng)對法律行為作出了規(guī)定，法律行為的概念已經(jīng)為法官和民眾所接受，應該繼續(xù)保留這一概念，從實踐來看，法律行為制度的設立對法律的適用起到了重要作用