【正文】 果之意思的行為。此外，損害社會公共利益和公共道德也應(yīng)當(dāng)被宣告無效。如果法律、法規(guī)的違反并不一定導(dǎo)致法律行為的無效。一方面，必須是違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，才能導(dǎo)致法律行為無效。 綜上所述，我認(rèn)為，明確法律行為在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)具有合法性是必要的，但必須要將合法性的判斷限制在一個嚴(yán)格的范圍內(nèi)。[12]為此，必須在民事法律行為概念之上再創(chuàng)造一個上位概念，其目的之一是為了避免“無效民事行為”這樣的不準(zhǔn)確用語。 第三，過度地強(qiáng)調(diào)民事法律行為的合法性，還會造成我國民法體系內(nèi)概念和規(guī)則間的不和諧。從實(shí)際情況來看，由于受欺詐人所作出的意思表示是意思表示不真實(shí)的行為，而其意思表示是否真實(shí)，局外人常常無從判斷，即使局外人知道其意思表示不真實(shí)且因此受到損害，但受欺詐人從自身利益考慮不愿意提出撤銷，按照意思自治和合同自由原則，法律也應(yīng)當(dāng)允許而不必加以干預(yù)。例如，欺詐行為盡管是違法的，但對于因欺詐而產(chǎn)生的合同，要按照私法自治的精神，充分尊重受欺詐人的意愿。這一定義無法解決有效行為、無效行為、效力不確定行為和效力可撤銷行為之間的矛盾關(guān)系：某一具體表意行為可能并不屬于合法有效的“法律行為”，但其并非不能產(chǎn)生任何效果。如果因?yàn)檫@些行為不合法，從而確認(rèn)其行為無效，也極不適當(dāng)?shù)馗深A(yù)了行為自由，并且不利于鼓勵交易。行為合法與否是指該行為是否違反了強(qiáng)行性或者禁止性法律規(guī)范，而調(diào)整法律行為制度的是任意性法律規(guī)范，非法的行為也可能發(fā)生法律效果，例如欺詐行為屬于非法行為，但是它可能產(chǎn)生合同被撤銷等法律效果。首先，過分強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性，會人為地限制法律行為制度所調(diào)整的社會行為的范圍。強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性有利于國家通過法律行為來對民事行為進(jìn)行必要的控制。法律盡管是實(shí)現(xiàn)意思自治的工具，但意思自治并不意味著當(dāng)事人具有任意行為的自由，當(dāng)事人的行為自由也應(yīng)當(dāng)限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。所以，從這個意義上，強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性是必要的。也就是說，因?yàn)楫?dāng)事人的意思表示符合國家的意志，具有合法性，因此國家賦予當(dāng)事人的意思表示以法律約束力。當(dāng)事人的意思表示之所以能夠產(chǎn)生法律拘束力，并不完全在于當(dāng)事人作出了一種旨在引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和終止的真實(shí)的表示，而主要因?yàn)楫?dāng)事人作出的意思表示，符合國家的意志。 首先，它揭示了法律行為產(chǎn)生法律效力的根源。”據(jù)學(xué)者考證，該定義來源于前蘇聯(lián)學(xué)者阿加爾柯夫，阿加爾柯夫認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將法律行為界定為合法行為，因?yàn)榉梢辉~本身就包括了正確、合法、公正的含義。[10]這一概念也強(qiáng)調(diào)民事法律行為以意思表示為核心，但也突出其私法效果。[9]三是私法效果說。前者，不必具合法性特征，屬“中性”上位概念，后者，必具合法性特征，其必備合法性，這就決定了它是必然有效的，故不存在無效或可變更可撤銷的問題。[7]二是合法行為說。佟柔教授指出：“民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素，旨在產(chǎn)生民事法律效果的行為。[4]弗盧梅認(rèn)為，法律行為旨在通過個人自治即通過實(shí)現(xiàn)私法自治的原則以設(shè)定一個調(diào)整內(nèi)容的方式成立、變更或解除一個法律關(guān)系。大多數(shù)德國學(xué)者都接受了這種觀點(diǎn)。薩維尼曾經(jīng)在《現(xiàn)代羅馬法體系》中對法律行為作出過一個經(jīng)典的定義，他認(rèn)為法律行為是指“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為”。民法通則借鑒蘇俄民法的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定了民事法律行為制度(第四章第一節(jié))，其中規(guī)定了民事法律行為的概念、要件、無效的民事行為、可撤銷的民事行為等，從而在法律上建立了法律行為制度。[3]1794年的普魯士邦法接受了注釋法學(xué)派的研究成果，最早采納了法律行為的概念， 1900年的德國民法典第一次系統(tǒng)、完善地規(guī)定了法律行為制度，以后，許多繼受德國民法的國家，也紛紛在自己的民法典中采納法律行為的概念以及相應(yīng)的規(guī)則，例如日本民法典、希臘民法典以及舊中國民法典等。[2]1807年，Pandekten體系的創(chuàng)始人海澤(Heis一、法律行為概念的界定 法律行為的概念來源于德國注釋法學(xué)派，[1]許多學(xué)者認(rèn)為，最早使用“法律行為”概念的是德國學(xué)者丹尼埃因此，法律行為是民法中的一項(xiàng)核心制度。它既是實(shí)現(xiàn)私法自治的工具，也是民法的重要調(diào)整手段。關(guān)鍵詞：法律行為、意思表示、民法典法律行為是以意思表示為核心，以產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系為目的的行為。法律行為制度的若干問題探討王利明 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授，博士生導(dǎo)師上傳時間:2003113內(nèi)容提要 文章從探討法律行為概念入手，提出應(yīng)在法律行為中突出意思表示的內(nèi)容，并探討了法律行為與意思表示的關(guān)系和區(qū)別，民法典中設(shè)立法律行為制度的必要性。在討論法律行為制度的內(nèi)容構(gòu)架時，作者對該制度與債法總則、合同法總則的關(guān)系提出了自己的看法。易言之，法律行為是以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的行為。它通過賦予當(dāng)事人自由意志以法律效力，使當(dāng)事人能夠自主安排自己的事務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)了民法主要作為任意法的功能。然而，在我國民法典制定過程中，關(guān)于法律行為制度存在各種爭議，故有必要對該制度進(jìn)行深入的研究與探討。奈特爾布蘭德(Danielnettelblandt，1719—1791)。 se)出版了《民法導(dǎo)論——Pandekten教材》一書，該書第六章以“行為”為題，并在第二節(jié)專門討論了法律行為的一般理論。1922年的蘇俄民法典以及1964年蘇俄民法典也采納了德國民法典的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定了較為完備的法律行為制度，該法典對我國1986年的民法通則的起草產(chǎn)生了重大的影響。 在德國學(xué)者中，對法律行為概念的表述通常是從兩個方面考察的：一是從法律行為的內(nèi)涵即意思表示的角度來概括法律行為的概念。法律行為以意思表示為核心，法律行為的概念是對總則之下民法各編規(guī)定中行為的抽象。二是從法律行為的功能角度來界定法律行為的概念，例如溫德夏特認(rèn)為：“法律行為是旨在法律效力的創(chuàng)設(shè)的私的意思宣告”。[5] 在我國關(guān)于法律行為的概念主要有以下幾種：一是意思表示要素說?！盵6]民事法律行為是指以意思表示為要素，依其意思表示的內(nèi)容而引起法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止的行為。有學(xué)者認(rèn)為，我國民法通則在構(gòu)造民事法律行為制度時，分別提出了“民事行為”與“民事法律行為”兩個基本概念。[8]所以，民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。梁慧星教授指出，所謂民事法律行為，指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實(shí)。 上述各種觀點(diǎn)都不無道理，我認(rèn)為關(guān)于法律行為的概念實(shí)際上有三個核心問題需要加以討論： (一)關(guān)于合法性要求 我國民法通則第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。[11]應(yīng)當(dāng)看到，強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性有一定的道理。法律行為不僅僅是行為人作出的一種意思表示，而且是一種能夠產(chǎn)生法律拘束力的意思表示。法律行為的效力，從表面上看，是當(dāng)事人意思表示的產(chǎn)物，但實(shí)質(zhì)上來源于國家法律的賦予。如果法律行為不符合國家意志，該行為不僅不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的效果，甚至當(dāng)事人要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。 其次，在法律行為概念中突出合法性內(nèi)涵，也有利于發(fā)揮法律行為制度在實(shí)現(xiàn)國家公共政策和公共利益方面的作用。民事主體基于私法自治可以充分表達(dá)其意志，其意思表示依法可以產(chǎn)生優(yōu)越于法律的任意性規(guī)范而適用的效果，但當(dāng)事人的意思并不是無拘無束的。 但是，過度強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性也會產(chǎn)生一定的弊端。合法與非法是對應(yīng)的，而發(fā)生法律效果與不發(fā)生法律效果，這是兩對不同的法律概念。如果從廣義上理解非法，則意思表示不真實(shí)、無權(quán)處分、無權(quán)代理等效力待定的行為等都是不合法的，但并不一定是無效的。有效、可撤銷、效力未定和無效四種，其與是否合法無法形成一一對應(yīng)的關(guān)系。 第二，過分強(qiáng)調(diào)合法性的要求，將不適當(dāng)?shù)赝怀鰢覍γ袷轮黧w行為自由的干預(yù)，限制了私法自治。這就是說，要賦予受欺詐人撤銷合同的權(quán)利，使其能夠?qū)彆r度勢，在充分考慮到自己的利害得失后，作出是否撤銷合同的決定。由于民法通則過分強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性，因此該法第58條將以欺詐而為的民事行為規(guī)定為無效的民事行為，這就對民事行為作出了不適當(dāng)?shù)母深A(yù)。民事法律行為必須是合法行為，而其中數(shù)量最多應(yīng)用最廣的合同依據(jù)現(xiàn)行立法則無須都是合法的。結(jié)果就出現(xiàn)了許多概念上的沖突，人為地形成了民事行為、民事法律行為、民事違法行為等多個概念，這就很難區(qū)分法律行為與法律事實(shí)之間的關(guān)系。也就是說，只能以法律法規(guī)規(guī)定的強(qiáng)行性規(guī)則作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，必須是強(qiáng)行性規(guī)定中的效力性規(guī)定。法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反其規(guī)定導(dǎo)致合同無效，則要根據(jù)法律或行政法規(guī)的立法目的、涉及公共利益和公共秩序的程度以及救濟(jì)措施等多方面來考慮合同是否無效。 (二)是否需要在法律行為中突出意思表示 意思表示(Willenerklaerung)作為一個法律術(shù)語，為18世紀(jì)沃爾夫在《自然法論》(jusNatume)一書中所創(chuàng)。[14]它是旨在達(dá)到某種特定法律效果的意思的表達(dá)。[15]然而在我國民法通則第54條關(guān)于民事法律行為的概念中并沒有表明意思表示為法律行為的內(nèi)涵。意思表示是法律行為的核心，如果法律行為能夠產(chǎn)生主體預(yù)期的后果，按照當(dāng)事人的意愿安排他們之間的利益關(guān)系，當(dāng)事人必須要能夠自主作出意思表示，而且這種意思表示能夠依法在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力。在一些事實(shí)行為中，當(dāng)事人也可能對其行為后果有一定的意思，而且也表達(dá)于外，但由于其不符合法律行為的本質(zhì)要求而不能發(fā)生相應(yīng)的法律拘束力，只是產(chǎn)生了法律直接規(guī)定的法律后果，因此不認(rèn)為是意思表示。當(dāng)然，意思表示也不能完全等同于法律行為，兩者之間也存在一定的區(qū)別。所謂產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人通過法律行為旨在形成某種法律關(guān)系(如買賣關(guān)系、租賃關(guān)系)，從而具體地享受民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)。變更法律關(guān)系通常是在繼續(xù)保持原法律關(guān)系效力的前提下變更其內(nèi)容。所謂終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人通過法律行為，旨在消滅原法律關(guān)系。 其次，法律行為并不是產(chǎn)生任何的法律上的效果，而僅僅是產(chǎn)生私法上的效果。[16]我國傳統(tǒng)民法一般認(rèn)為“法律行為是以私人欲發(fā)生私法上效果之意思表示為