【正文】 要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都應(yīng)當(dāng)交給任意法來處理，即允許社會中私人之間的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系應(yīng)當(dāng)由私人依法依據(jù)其自己的意思加以創(chuàng)設(shè)、變更或消滅。但是，即便如此，在絕對權(quán)的設(shè)定以及變動過程中，法律行為制度依然具有廣泛的適用范圍。[33] 在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，由于市場經(jīng)濟(jì)的要求以及法律傳統(tǒng)、社會生活實踐等的影響，各國法律在絕對權(quán)的保護(hù)上，通常都是采用法定主義的模式予以調(diào)整。私法自治原則強(qiáng)調(diào)私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個人的自由意思，從而給民事主體提供了一種受法律保護(hù)的自由，使民事主體獲得自主決定的可能性。私法自治原則是民事主體根據(jù)其意志自主形成法律關(guān)系的原則，是對通過表達(dá)意思產(chǎn)生或消滅法律后果這種可能性的法律承認(rèn)。這正是市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在要求在法律上的表現(xiàn)。如此可以極大地發(fā)揮當(dāng)事人的積極性與主動性。任意性規(guī)范，是可以由當(dāng)事人通過約定而加以排除的規(guī)范。其次，法律行為制度為意思自治原則提供了基本的空間，符合市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。對于另一部分行為，法律則根本不考慮當(dāng)事人的目的，只要該行為發(fā)生，即發(fā)生法律所規(guī)定的法律后果。法律行為解釋了為什么能夠產(chǎn)生、變更和終止法律關(guān)系是基于當(dāng)事人的意愿。意思自治又稱私法自治，是指“各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”，或者是“對通過表達(dá)意思產(chǎn)生或消滅法律后果這種可能性的法律承認(rèn)”。科茨指出，“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利。這主要是德國民法中的特有概念，因此認(rèn)為不應(yīng)采納這一概念。并且我國未采納物權(quán)行為概念，因此法律行為適用范圍已經(jīng)十分狹窄。贊成者認(rèn)為，我國民法通則中已經(jīng)對法律行為作出了規(guī)定，法律行為的概念已經(jīng)為法官和民眾所接受，應(yīng)該繼續(xù)保留這一概念，從實踐來看，法律行為制度的設(shè)立對法律的適用起到了重要作用，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)予以保留。近百年來，表示主義取得明顯優(yōu)勢，其目的在于側(cè)重保護(hù)相對人的信賴和交易安全，其結(jié)果是法律行為的解釋方面越來越注重表示主義，而不強(qiáng)調(diào)探究當(dāng)事人的內(nèi)心真正確區(qū)分意思表示與法律行為，對于準(zhǔn)確理解法律行為的內(nèi)涵、意義十分重要。法律行為的解釋要客觀化，有關(guān)法律行為的解釋規(guī)則更加寬泛，例如誠信原則的采用，使得法律行為的解釋更加客觀化。意思表示的解釋以探求當(dāng)事人的真實意思為目的。從狹義上理解，意思表示的解釋是除法律行為之外的各種意思表示的解釋。第五，法律行為的解釋與意思表示的解釋是不同的。即使是承諾，也只是一種意思表示，但不能構(gòu)成一個完整的法律行為，因為承諾發(fā)出以后，可能因?qū)嵸|(zhì)性地變更要約而構(gòu)成反要約，也可能因承諾遲延等原因而不能導(dǎo)致合同成立。但意思表示發(fā)生效力以后，并不一定產(chǎn)生法律行為的效力，能否產(chǎn)生法律行為的效力，還要看該意思表示是否符合法律行為的生效要件，單純的意思表示可能并不直接構(gòu)成法律行為的意思表示，不一定能夠產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果，但法律行為一般要產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的效果。 第四，法律行為與意思表示的生效是不同的。對一些特殊的行為，如要物行為，則根據(jù)法律的規(guī)定，不僅需要意思表示的一致，當(dāng)事人之間還需要完成一定的實際交付行為才能導(dǎo)致法律行為成立。而且，當(dāng)事人可以自由約定其法律行為的成立條件。 第三，法律行為與意思表示的成立時間是不同的。但法律行為的成立要件是不同的，除了當(dāng)事人的意思表示之外，還可能存在法定的或約定的特殊成立要件。 第二，法律行為與意思表示的成立要件是不同的。法律行為還可以由多方意思表示構(gòu)成。由于兩個意思表示在內(nèi)容上相互關(guān)聯(lián)，因此合同是一個有意義的二重行為。只有通過合同這種一致的行為，才能產(chǎn)生法律后果。如果合同一旦成立，則不僅是意思表示，還是法律行為。法律行為可以僅由‘個意思表示構(gòu)成，這通常是指一些單方的行為，如代理權(quán)的授予、追認(rèn)權(quán)的行使、設(shè)立遺囑等。我認(rèn)為，這一觀點并不妥當(dāng)，意思表示與法律行為盡管有密切的聯(lián)系，但仍然存在明顯的區(qū)別，主要表現(xiàn)在如下幾點： 第一，意思表示只能是一方的意思表示，而法律行為則可能包含一個或者多個意思表示。但是在第三章中，“法律行為”和“意思表示”的概念是通用的。 應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，意思表示與法律行為的關(guān)系很難區(qū)分。二是意思表示的到達(dá)，如果意思表示是相對于他人且需要受領(lǐng)而發(fā)出的，相對人為非對話人，則意思表示到達(dá)相對人時生效。[28]德國法理論將表示行為具體分為兩個方面，一是意思表示的發(fā)出，即表意人必須完成了一切為使意思表示生效所必需的行為，在無需受領(lǐng)的意思表示的情況下，只要表意人完成了表示行為即可認(rèn)為表示行為的發(fā)出，在需要受領(lǐng)的情況下，意思表示還必須針對特定受領(lǐng)人發(fā)出。換言之，是指表意人將效果意思表現(xiàn)于外部之行為。 二是客觀要件，就是指表示行為。它是行為人追求設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的意圖，反映了法律行為不同于其他行為如事實行為的特征。在一些國家的法律中，效果意思又稱為效力意思、法效意思、設(shè)立法律關(guān)系的意圖。例如，某人在拍賣會上招呼其朋友被拍賣師誤認(rèn)為是舉牌，其雖有行為，但沒有目的意思和效果意思。主觀要件是指目的意思和效果意思，至于表示意思和行為意思，可以包括在表示行為之中，因為表示行為本身就是一種有意識的、自覺的行為，單純的毫無意識的行為不能稱為表示行為，其本身必然包含對行為的意義理解和目的追求。這些看法都不無道理。也有人認(rèn)為包括目的意思、效果意思和表示行為。 也有許多學(xué)者認(rèn)為，采用五項要素過于繁瑣，學(xué)說上往往進(jìn)行取舍和整合。但某人被麻醉而失去知覺，他人將其手指按指紋在文書上，其行為不具有行為意思。所謂行為意思，是指行為人自覺地從事某項行為的意思。例如打電話表示訂貨，對其行為法律意義具有認(rèn)知，可認(rèn)為具有表示意思，如果在拍賣場所不知交易規(guī)則，向友人舉手示意，則因為不具有表示意思而不構(gòu)成競買行為。效果意思是指當(dāng)事人欲使其目的意思發(fā)生法律上效力的意思要素。 按照傳統(tǒng)民法理論的觀點，可以將意思表示細(xì)分為五個階段，即目的意思、效果意思、表示意思、行為意思、表示行為。而出于保護(hù)交易安全和消費者權(quán)利的需要，一般情況下不得通過舉證推翻這種推定。所以，這一理論無非是承認(rèn)法律對當(dāng)事人行為所體現(xiàn)出的意思所作出的推定，是大規(guī)模定型化交易快速、便捷要求的客觀體現(xiàn)。格式合同雖然在締結(jié)合同的方式上存在著特殊性，但它仍然需要完成要約和承諾階段，相對人具有作出承諾和不承諾的權(quán)利，訂約雙方的意思表示在內(nèi)容上也必須一致。事實行為如果不能體現(xiàn)為一種意思表示，或不能通過事實行為而使雙方意思表示一致，則不能成立合同。[24]這將從根本上動搖合同法的基本理念和制度。在這一理論下，法律行為成立中的自愿因素常?？梢詾閷嶋H行為所完全取代，由此產(chǎn)生的結(jié)果是人們可以不必作出意思表示。如電氣、煤氣、自來水、公共汽車等現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活不可缺少的給付，它們通常由大企業(yè)來經(jīng)營，這些大企業(yè)就使用條件及所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)訂有詳細(xì)的規(guī)定，相對人缺少選擇自由，對企業(yè)訂立的條款也很難變更，這種情況也屬于事實合同。此一理論始于豪普特(Haupt)1941年發(fā)表的演說“論事實上的契約關(guān)系”，對傳統(tǒng)的意思表示理論進(jìn)行抨擊，此舉震動整個德國法學(xué)界，形成新舊兩派觀點，爭辯至今。如果某一民事行為不以意思表示為要素，就不能認(rèn)為是法律行為。意思自治與法律行為實際結(jié)合在一起，法律行為制度為意思自治原則提供了基本的空間?！狈尚袨榻鉀Q當(dāng)事人意思如何形成，按照社會一般標(biāo)準(zhǔn)如何判斷，具備何種效果的問題。法律行為概念是與民法的意思自治原則聯(lián)系在一起的。”(德國民法典一稿立法理由書第一卷第126節(jié))除德國民法典之外，凡是接受法律行為概念的國家，都將意思表示作為法律行為的必備要素，其本質(zhì)是行為人設(shè)立法律關(guān)系意圖的外在表現(xiàn)，其效力須依行為人意思表示的內(nèi)容而發(fā)生。通?？梢酝x使用意思表示和法律行為的兩種表達(dá)方式。[20]該觀點為德國民法典所采納。薩維尼首先在法律行為中論述了意思要素，所謂的“意思理論”從而與薩維尼的名字聯(lián)系在一起。二、法律行為與意思表示 如前所述，民事法律行為是以意思表示為核心的行為，沒有意思表示就沒有法律行為。所以民事法律行為并不是當(dāng)事人隨心所欲能夠?qū)崿F(xiàn)其任何目的的行為?！爸荚谧儎印睂嶋H上就是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對其行為效果的預(yù)期性。因此法律行為的概念中必須以意思表示為構(gòu)成要件。[19]法律行為可能是一個意思表示，也可能是兩個或多個意思表示相一致，但絕不可沒有意思表示。但合法性僅是法律行為的效力判斷規(guī)則，而非其本質(zhì)構(gòu)成。所以，在法律行為的生效要件中進(jìn)一步明確法律行為的生效要件之一是“不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會公共利益或者社會公共道德”?！盵18] 總之，我認(rèn)為法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。此種效果之所以得依法產(chǎn)生，皆因行為人希澆其發(fā)生。法律行為不同于事實行為在于其能夠產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因為在民法理論中，行為是與事件相對的引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、終止的法律事實。由于法律行為的概念已被行政法、法理學(xué)廣泛使用，所以明確法律行為發(fā)生私法效果，有助于將民法上的法律行為與其它法律部門的概念相區(qū)別。我國學(xué)者一般認(rèn)為應(yīng)采傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其它法律領(lǐng)域中法律行為概念，才冠以“民事”二字。無論當(dāng)事人從事法律行為旨在達(dá)到何種目的，只有當(dāng)事人達(dá)成的法律行為依法成立并生效，才會對當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力，當(dāng)事人也必須依照法律行為的規(guī)定享有權(quán)利和履行義務(wù)。如果因為變更使原法律關(guān)系消滅并產(chǎn)生一個新的法律關(guān)系，則不屬于變更的范疇。所謂變更民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人通過法律行為使原有的民事法律關(guān)系在內(nèi)容上發(fā)生變化。 (三)是否需要強(qiáng)調(diào)法律行為應(yīng)產(chǎn)生一定的私法效果 首先，法律行為作為引起法律關(guān)系變動的原因，不僅導(dǎo)致民事法律關(guān)系的產(chǎn)生，而且可以成為民事法律關(guān)系變更和終止的原因。換言之，在事實行為中，意思表示并不被考慮。法律行為與事實行為的根本區(qū)別也在于是否作出了意思表示且這種意思表示是否能夠產(chǎn)生拘束力。 我認(rèn)為，意思表示為法律行為不可或缺的構(gòu)成要素。意思表示是德國法律行為理論中最為基礎(chǔ)的法律概念和制度構(gòu)造，它是法律行為制度的精華所在。[13]《德國民法典》對“意思表示”沒有明確定義，我國學(xué)者一般解釋為：所謂意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上效