【正文】 行為和行政事實行為。有些行政事實行為不涉及程序問題，如行政機關的暴力侵權行為。雖然我國還沒有制定統(tǒng)一的行政程序法典，但是在一些單行的法律、法規(guī)中為具體行政行為設定了相應的法定程序。應行政相對方的申請，工商管理機關給申請人頒發(fā)了許可證，作為發(fā)證機關的工商管理機關也沒權隨意的撤回或吊銷其頒發(fā)的許可證。至于行政主體的意志是什么、如何表現(xiàn)都與事實行為的構成無關。也就是說，法律效果要件并非是行政事實行為的構成因素。法律效果是具體行政行為的構成要件之一?！　∈紫?，客觀方面的要件不同。即具體行政行為是指國家行政機關和行政機關的工作人員、法律法規(guī)授權的組織、行政機關委托的組織或個人在行政管理活動中行使職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為?！蔽覈_灣地區(qū)的《行政訴愿法》和《行政程序法》均規(guī)定：“行政處分，是指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發(fā)生法律效果的單方行政行為。我國學者將此稱為具體行政行為，德國學者稱之為行政行為，我國臺灣地區(qū)的學者稱之為行政處分。具體行政行為的概念始見于1826年的德國行政法學說，建構成型則首推19世紀有德國行政法學之父美稱的奧特具體行政行為是行政法律行為中最為重要的一個類型。故根據(jù)臺灣民法典的有關規(guī)定，六歲的小朋友捕捉稀有昆蟲時，因先占取得所有權（第802條）；九歲的小朋友掘地發(fā)現(xiàn)埋藏的鉆石，亦能取得所有權（第808條）。也就是說，事實行為不存在當事人預期的意思效力問題，只要行為人的客觀活動構成事實行為，依法就在當事人之間形成法律規(guī)定的權利義務關系。例如我國臺灣民法典規(guī)定的占有的取得（第940條）、無主物之先占（第802條）、埋藏物之發(fā)現(xiàn)（第808條）、添附（第811條以下）、無因管理（第172條）等，只要事實上有這些行為，即能發(fā)生法律上的效果，行為人有無取得此種法律效果的意思，在所不問，這些行為都被稱之為民事事實行為{11}。民事法律行為和民事事實行為主要存在以下不同。以至于有學者認為：行政事實行為本身就是一個內(nèi)涵極不確定、外延又具有開放性特征的概念，因此如果學者們拘泥于對其概念的抽象界定并無十分重大的理論價值{9}。以“行政事實行為”為專題的學術論文更是屈指可數(shù)。在英美法系獨特的司法制度中，這種模式也不失為一種良好的選擇 [2]。二是借鑒民事法律行為和民事事實行為界分的理論發(fā)展而來“意思表示說” [1]。行政事實行為有的完全不發(fā)生法律效果，例如氣象局的天氣預報，有的由于外界因素而發(fā)生法律效果，如行政指導由于相對方的接受而發(fā)生法律效果?！眥2}但無論行政事實行為能不能產(chǎn)生法律效果，學者們都不否認行政事實行為的法律意義?！　∫弧⑿姓聦嵭袨楦拍畹难葸M　　在德國魏瑪共和時代，著名行政法學家耶律從外延來看，包括行政機關的日常建設和維持行為、執(zhí)行性行為、咨詢和通告行為、非正 式行政行為和違法的暴力侵權行為。【關鍵詞】行政事實行為；具體行政行為；民事事實行為；法律效力【寫作年份】2009年【正文】 　　隨著國家向服務行政與給付行政發(fā)展，行政事實行為扮演著越來越重要的角色。納克提出“單純高權行政”一詞，可謂是行政事實行為最早的萌芽。行政事實行為的違法后果，不能像法律行為那樣會引起無效、可撤銷的問題。事實行為不發(fā)生是否有效的問題，在其違法時可能發(fā)生行政主體和公務員的責任問題，例如賠償責任、懲戒責任等{4}　　日本對行政事實行為研究較少，鹽野宏認為：“根據(jù)民事法律行為理論，以行為效果意思，可以把行政行為分為法律行為和事實行為。由于研究視角的差異，大陸法系學者對于行政事實行為的界定至今尚無達成一致?！　≡谖覈?，行政事實行為的概念最早見于我國的第一本行政法統(tǒng)編教材《行政法概要》，該書作者提出，行政事實行為是指不直接產(chǎn)生法律后果的行政行為{7}。有的學者甚至于把行政事實行為作為具體行政行為來對待{8}。對于這種觀點，筆者不敢茍同?！　∈紫?，法律行為以意思表示為其必備要素，它本質(zhì)上是行為人設立法律關系的外在表示。其次，民事法律行為以行為人的意思表示內(nèi)容而發(fā)生法律效力。最后，法律行為的基本規(guī)則圍繞意思表示而展開，主要涉及表意人的行為能力、意思表示自愿真實、意思表示內(nèi)容合法、意思表示不違反社會公德和社會秩序、意思表示符合法定的形式要求等。13歲的小朋友為鄰居代收信件，系無法律上的義務，而為他人代為管理，得成立無因管理（第」72條），這些行為不考慮意思表示的規(guī)定，只要符合法律規(guī)定的要件即發(fā)生法律效果而被稱為事實行為{11}。因此，本文只考察具體行政行為和行政事實行為的關系?，斞?。雖然稱呼不同，但其內(nèi)涵是基本一致的?！薄　≡谖覈唧w行政行為作為實定法用語，始見于我國1989年4月4日第七屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》?！　⊥ㄟ^對以上國家和地區(qū)具體行政行為概念的考察，筆者認為：具體行政行為是指行政主體針對公法上的具體事件，以直接對外發(fā)生法律效力為目的，所為的各種決定或措施。具體行政行為在客觀方面表現(xiàn)為行為主體針對公法上的具體事件行使職權和履行職責的行為。如果一個行為不具有任何法律效果，沒有對行政相對方的權利和義務產(chǎn)生任何影響，就不能稱為具體行政行為。最后，主觀方面的要件不同?！　?．效力不同　　具體行政行為具有法律效力，而行政事實行為則不具有法律效力。行政事實行為雖然也是行政機關的一種行政行為，但其不具有上述具體行政行為的各種法律效力。根據(jù)我國《行政復議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，程序違法是撤銷具體行政行為的法定理由?！　o論是民事事實行為，還是民事法律行為，都是能直接引起民事法律關系發(fā)生、變更或消滅的行為，二者的區(qū)別在于民事事實行為是由于行為人的客觀行為，而不是行為人的意思表示而發(fā)生法律效果的行為?！　∪⑿姓聦嵭袨榈亩ㄎ弧　。ㄒ唬┬姓聦嵭袨榈母拍睢　」P者認為行政事實行為，是指行政主體作出的對外不具有法律效力，但事實上可能對行政相對方權利和義務造成一定影響的行政行為。在日本，行政行為一詞，不是法令上的用語，而是學者和判例構筑的學術概念{15}。在我國，行政行為是具體行政行為的上位概念，行政行為和具體行政行為的關系相當于臺灣的行政行為和行政處分的關系。而行政事實行為不具有法律效力，行政主體不能通過行政事實行為直接為行政相對方設定權利和義務。　　第三，行政事實行為不同于沒有任何行政法意義的活動{18}　　行政事實行為也是行政機關的一種活動，屬于行政法律事實的一種?！　。ǘ┬姓聦嵭袨榈耐庋印　⌒姓聦嵭袨樵诩夹g、社會、生態(tài)與經(jīng)濟領域迅速的發(fā)展，因此其表現(xiàn)形態(tài)多種多樣。行政主體實施的這類行為不和行政相對方發(fā)生直接的法律關系，如設立路燈、開放馬路供公眾使用、設立公立學校、公共水電設施、醫(yī)院救火、砍伐樹木、空氣品質(zhì)檢測等行為。日本《國家賠償法》第2條規(guī)定：“由于道路、河川、及其他公共營造物的設置或管理有瑕疵，給他人帶來損害時，國家或公共團體對該損害承擔賠償責任?！　?．執(zhí)行性行為　　作為行政事實行為的執(zhí)行性行為，是指“執(zhí)行具體行政行為的行為”。有學者認為，行政強制執(zhí)行行為也是一種執(zhí)行強制命令的行為，應屬于行政事實行為。　　所謂通報行為是指行政機關根據(jù)其相應的職權要求，在一定范圍內(nèi)發(fā)布的各種信息，包括警告、提示、建議等行為。例如，行政相對方為了促使行政機關為一定的行為或不為一定的行為，而接受行政機關的建議。　　應當指出，上述分類只是筆者為了充分說明行政事實行為的內(nèi)涵所作的一種嘗試，并沒有窮盡行政事實行為，也非學理分類的必然。我們可以考慮拋棄行政事實行為概念的抽象分析，通過實踐的操作解決行政事實行為的問題。該文談到：“行政事實行為的法律效果的產(chǎn)生不依賴于行政主體的意思表示，而是基于法律的規(guī)定”。隨后一些其他國家和地區(qū)也逐步制定了行政指導制度，如我國的臺灣地區(qū)。參見 [德]毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第398頁。 {4}王名揚．法國行政法[M]．中國政法大學出版社，,135 。 {8}呂誠，王桂萍．行政事實行為幾個問題的探討[J]．行政法學研究，1996,（4）。 {12}[德] Otto Mayer奧特 {14}應松年．外國行政程序法匯編[M]．中國法制出版社。中譯本[M]．中央廣播電視大學出版社。行政法[M] {22}林錫堯，行政法要義[M]．臺灣三民書局，446。法律事實有別于哲學上的事實、生活事實、制度事實，它具有客觀性與主觀性二重屬性及規(guī)范性、具體性等屬性。事實在不同語境下有不同的界定“， 事實”這一概念在哲學上的含義與法律語境下的含義不完全相同，事實與法律存在相對的區(qū)分，法律事實有別于生活事實，法律事實有其自身的特征。再比如，一個人致他人死亡是一個事實問題，但到底是犯故意傷人致死罪還是犯殺人罪或根本就不構成犯罪則是一個法律問題。事實問題所涉及的是某些通過感官、證據(jù)或據(jù)以進行推理而可認知的事物的存在、性質(zhì)和狀況等問題，是通過調(diào)查過去某時間、某人、某事的存在狀態(tài)等來認知的情況；法律問題涉及的是法律制度中某些規(guī)則是否存在、正確闡述和正確適用等問題，它要通過法規(guī)、案例和權威性法源的解釋來確定或否定。在許多情況下，事實問題和法律問題交混在一起，例如，要確定某甲是否犯了所指控的罪行，就取決于法律的規(guī)定和對犯罪的調(diào)查，如果犯罪事實已經(jīng)證實，而且陪審團裁決某甲犯有該種罪行，則作出的裁決就屬于對事實的認定和對法律的認定融為一體的情形（參閱《牛津法律大詞典》，光明日報出版社1988 年版，第520 、521 、525 頁；戴維但是，從法律推理的角度來看，它們畢竟是法律推理中的不同前提，對事實的認定和對事實與法律的關系的認識以及二者結(jié)合以后釋放出的法律意義的闡釋是不同的法律問題，區(qū)別二者的困難在于許多學者經(jīng)常想要找到“純事實與純法律”，而要找到這種純粹的區(qū)分在很多情況下是難以做到的，如對于“過失”的認定則既涉及事實問題又涉及法律問題（Arti K. Rai ： Engaging facts and policy ：amultiinstitutional approach to patent system reform ， COLUMBIA LAW REVIEWJUNE2003 ，NO. 5 ；吉爾茨認為，致力于把事實與法律區(qū)別開來是西方的傳統(tǒng)，而在伊斯蘭傳統(tǒng)中，則致力于把事實與法律勾連起來，吉爾茨雖然也承認事實與法律的區(qū)別，但是他也指出事實與法律的“截然劃分卻不是到處都有的”。在哲學上“， 事實”有三種常見的但截然不同的定義。[1]（P75 76） 如羅素就指出：“‘事實’這個名詞照我給它的意義來講只能用實指的方式來下定義?！盵2]（P176 177） 顯然，在羅素這里，事實就是存在，包括自然的存在與社會的存在，靜態(tài)的事物與動態(tài)的行為、生活狀態(tài)等。從形態(tài)上看，事實既包括客體性事實，也包括人本身的主體性事實，即通過主體的存在和變化而表現(xiàn)出的事實。1. 事實與存在?！拔覀儗τ谑聦?，的確有一種時間上的要求，某種經(jīng)驗上的要求，我們要求它在時間上或經(jīng)驗上已經(jīng)發(fā)生或者正在發(fā)生。 2. 事實與客體。所謂科學事實是指通過科學活動所獲得的關于客體性事實的描述與把握。真理作為主體對主客體關系的把握，是一個實踐與認識范疇。事實是“人的實踐和認識活動對象自身的客觀存在狀態(tài)”（以上分類參閱孫偉平：《事實與價值》，中國社會科學出版社2000 年版，第78 83 頁。所以從這個角度來看，事實既有其客觀屬性，也具有主觀屬性。[4]雍奇則在此基礎上作了闡釋：事實只是對客觀情況的一種陳述，是關于客觀事物的知識，而不是客觀事物自身；事實必須是為人們所能直接或間接觀察到的，并且由主體作出判斷而陳述出來，一切事實都是經(jīng)驗事實；一切事實都是客觀與主觀、經(jīng)驗與理性的統(tǒng)一與結(jié)合，因為任何客觀事實的陳述都離不開主觀的判斷。理性只能告訴我們對象的事實情況，卻不能告訴我們是否應該采取行動以及采取何種行動，如何進行決策，這是因為，事實是我們決策的外在依據(jù)，價值是我們決策的內(nèi)在動力和目的（如科學可以告訴我們某一星球的情況以及到達這一星球的途徑與方法，但是并未告訴我們是否應該花費巨資去完成它，未告訴我們決策的動機與目的） ，[1]（P3 、7 、22 23） 價值具有鮮明的目的性。但是并不能因此就說與人類生活相關的事實就是法律事實。參見謝暉著：《法律的意義追問》，商務印書館2003 年版，第121 125 頁；趙承壽：《裁判事實的概念和幾個相關的認識論問題》，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》（第1卷） ，中國政法大學出版社2002 年版。”[7]（ P62） 按照麥考密克的說法，議會正式通過的法令也是一個制度事實?！爸贫鹊拇嬖诒厝槐人娜魏螌嵗拇嬖谔崆耙欢螘r間”“， 制度作為一個概念而言在邏輯上早于它的任何實例的存在”“， 對于該特定的制度的實例的存在而言，必須在合適的環(huán)境中以合適的方式發(fā)生適當?shù)氖录驅(qū)嵤┻m當?shù)男袨?。”[9]（P63） 在法律規(guī)范中規(guī)定的行為模式（假定或處理） 是一種抽象的行為模式，具體生活中的行為與事件必須為這種行為模式所涵蓋，這樣當一個具體事實發(fā)生時，才會導致現(xiàn)實生活中具體權利義務的產(chǎn)生、變更與消滅。法官的活動就是：“從當事人所陳述的生活事實中為法院找到一個法定的事實構成，換言之，是將有爭議的某個事實涵攝（歸納、吸納） 到事實構成之下。對立法者而言，立法規(guī)范的事實并不是完全客觀的事實，而是由立法者經(jīng)過篩選過濾，是在立法中理解與解釋的事實，即通過立法中的溝通與對話，把立法者認為需要由規(guī)范調(diào)整、限制、懲罰或肯定的事件與行為納入規(guī)范調(diào)整的范圍，反映社會發(fā)展的規(guī)律與需求?！盵11]（P106 115）　　制度事實是指法律規(guī)范中的行為模式或假定條件，這種事實本身不存在真?zhèn)?；而法律事實則需要借助證據(jù)規(guī)則進行證明，需要法官依據(jù)程序?qū)徖?、判斷，因此，法律事實存在真?zhèn)螁栴}。　　完全客觀的事實是一種哲學語境下的事實，是從本體論角度來看的事實，它自身并沒有參照系統(tǒng)。）。退一步講，即便客觀真實在理論上可能，但由于所有的案件事實都是已經(jīng)過去的事實，而訴訟只能在一定的時間（時效） 和空間下進行，法院或法官也可能出于訴訟效率或效益方面的考慮而被迫放棄對客觀事實真相的追求，這樣在有