【正文】 存在的客觀事實(shí)認(rèn)定為非法律事實(shí)（這在刑事錯案中表現(xiàn)的尤為突出） ，這是源自于人們對客觀事物的認(rèn)識的偏差，即客觀的事實(shí)在司法實(shí)踐中離不開主觀的認(rèn)定，離不開人的主觀性?！　。ǘ?法律事實(shí)是一種規(guī)范性事實(shí)　　即它必須是法律中涵蓋的事實(shí)。　?。ㄋ模?法律事實(shí)是法官依法認(rèn)定的事實(shí)　　需要說明的是，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律后果的事實(shí)，并非都經(jīng)過了法官的認(rèn)定，如買賣合同的簽定在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，依法進(jìn)行婚姻登記后在當(dāng)事人之間便產(chǎn)生了夫妻間的權(quán)利義務(wù)，交通事故發(fā)生后肇事方主動救治病人、支付醫(yī)療費(fèi)用等種種權(quán)利義務(wù)的演變并未經(jīng)過訴訟途徑，這是因?yàn)榉傻膶?shí)現(xiàn)大多是靠當(dāng)事人的自覺遵守，不論這種遵守是哈特所說的“內(nèi)在觀點(diǎn)”抑或“外在觀點(diǎn)”。所以，證據(jù)是法官認(rèn)定法律事實(shí)的主要手段?！　∈聦?shí)推定是指基于經(jīng)驗(yàn)法則或邏輯規(guī)則，依據(jù)某一確定事實(shí)，推定和確定某一相關(guān)不明事實(shí)的存在、不存在及其所處狀態(tài)（參見鄧子濱：《論刑事法中的推定》（上篇） ，載陳興良主編：《刑事法評論》（第12 卷） ，中國政法大學(xué)出版社2003 年版；肖中華、張少林：《刑事推定與犯罪認(rèn)定芻議》，《法學(xué)家》2002 年第3 期。長期以來，由于我們過分強(qiáng)調(diào)了依據(jù)證據(jù)事實(shí)進(jìn)行判決，但是在證據(jù)達(dá)不到“確實(shí)、充分”要求時我們的法官卻大多不敢依據(jù)其他方式進(jìn)行裁決或進(jìn)行舉證責(zé)任分配，妨礙了司法公正的實(shí)現(xiàn)。[11]（P120）　　注釋：　　[1]孫偉平。 法律適用中的邏輯〔M〕。魏德士。 中國社會科學(xué)文摘，2001 ， （4） .　　[13]陳永生。 北京：法律出版社，2002.　　[17]〔美〕喬恩、陳端洪譯然而，也許不得不承認(rèn)，該主題自身固有的興味以及各個時期富有思想的法律家們之間存在的顯著的意見分歧只不過給我們提供了一個勉強(qiáng)的借口，據(jù)而將進(jìn)一步的探討本身作為目的。事實(shí)上，除了一開始就分析和辨別幾乎每一個法律問題都涉及的各種基本法律概念外，我們實(shí)際上不可能對信托問題做出充分的考量。隨后的一篇論文將專門分析某些具有復(fù)雜性質(zhì)的典型和重要的利益，尤其是信托和其它衡平利益。首先，這兩套關(guān)系——一者為物理、精神關(guān)系，另一者為純粹的法律關(guān)系——的觀念聯(lián)絡(luò)理所當(dāng)然是極其緊密的。任何可轉(zhuǎn)讓的永久性權(quán)利，只要具有我們可以稱之為地域范圍的屬性，就會被認(rèn)為是與一片土地非常相似的物。不論是對于法律人還是對于外行人，這個術(shù)語都沒有確切或穩(wěn)定的內(nèi)涵。雖然財產(chǎn)一詞在日常用語中往往指一片土地或一個物件，但其法律含義‘指的僅僅是所有者相對于它的權(quán)利’。 .,in Walker v. .,103 Mass.,10, .”我們還可在舍伍德法官(Sherwood,J.)在St. Louis v. Hall 案[１７]中發(fā)表的觀點(diǎn)中找到一段有用的話：“有時該術(shù)語適用于物本身，如一匹馬或者一片土地；這些物雖然是財產(chǎn)權(quán)的對象，但當(dāng)這些物和占有聯(lián)系在一起時，它們就是‘標(biāo)記（indicia）’，是不可見權(quán)利的可見表達(dá)，‘是不可見物的證據(jù)’。這種思想和語言的模棱兩可貫穿于布萊克斯通（Blackstone）的論述中。法律術(shù)語許多困難的起因是，我們大多數(shù)的詞語最初僅適用于實(shí)在的物[１９]，因此，它們與法律關(guān)系聯(lián)結(jié)起來運(yùn)用，嚴(yán)格地講，是比喻的和擬制的(figurative or fictional)。在使用“合同”（contract）一詞時，這種模糊和混淆更是難免。因此，例如，A并沒有故意地對B錯誤陳述一個重要事項(xiàng)以及A還沒有“撤回”其要約的事實(shí)，確實(shí)必須作為一部分包括在前列構(gòu)成性事實(shí)的整體之中。比如，在A和B的合同之債的形成中，肯定的構(gòu)成性事實(shí)（affirmative operative facts）主要是：合同雙方是人，他們都生存了一定的時間（并非“未成年”），A發(fā)出“要約”，B“承諾”了要約，等等。 略作修正，上述分析同樣適用于“自由（liberty）”一詞?！奔热凰蟹衫娑际恰盁o體的”——包括或多或少的抽象法律關(guān)系的組合，萊克斯通謀求的此種假設(shè)的對比，只能將不小心的人們引入歧途?？驴耍‥dward Coke）說, 可繼承財產(chǎn)，是最寬泛最綜合的說法；因?yàn)樗粌H包括了土地和房屋，而且還包括了可以繼承的任何東西，不管是有體的還是無體的，不管是不動產(chǎn)還是動產(chǎn)或是混合財產(chǎn)。* * * 使用者的這一權(quán)利必須包括排除他人使用該土地的權(quán)利和權(quán)力。斯密斯（Jeremiah Smith）教授(當(dāng)時任法官)在極其重要的Eaton v. amp?！盵１４]其次，這種將非法律和法律概念混淆和摻和的傾向，根源于我們法律術(shù)語的含糊和不嚴(yán)謹(jǐn)。契約和所有權(quán)擔(dān)保與土地的關(guān)系是如此之密切，以致于土地的受讓人也可以對締約人或擔(dān)保人提起訴訟。盡管我上來就作出的提示看似不言而喻，但人們在法庭幾乎每天都可以聽到的辯論以及大量的審判意見都充分證明，人們存在一種根深蒂固的不幸傾向，即在具體問題上往往混淆、參合法律量和非法律量（quantities）。相反，作為對本刊編輯的邀請的回應(yīng)，作者的主要目的乃是強(qiáng)調(diào)某些有助于我們理解和解決日常實(shí)際法律問題但又常被人忽略的話題。但是，強(qiáng)調(diào)這些似乎有失偏頗,因?yàn)樯鲜鼋ㄗh并非只專門適用于衡平利益，同樣的觀點(diǎn)和例子，對于幾乎所有種類的法律利益——無論是衡平的還是法定的——似乎都是有效的，無論我們關(guān)心的是財產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)法還是任何其它法律門類，都同樣如此。該主題對現(xiàn)代的法律思想家有著獨(dú)特的魅力，蘭德爾（Langdell）[３]和艾姆斯（Ames）[４]的著名論文，梅特蘭（Maitland）在《衡平法講演》中反復(fù)強(qiáng)調(diào)[５]的論點(diǎn)，奧斯?。ˋustin）《法理學(xué)講演》[６]中別出心裁的論述，薩蒙德（Salmond）在其法理學(xué)著作[７]中更為大膽的論斷，哈特（Hart）[８]和維特洛克（Whitlock）[９]在給我們刊物最近的來稿中表現(xiàn)的意見分歧，都充分地證實(shí)了這一點(diǎn)。 法學(xué)家，2000 ， （2） .　　[16]葉自強(qiáng)。 北京：商務(wù)印書館，2003.　　[12]張靜。 德國民法通論〔M〕。 論事實(shí)〔J〕。任何法律事實(shí)都不能離開主體的認(rèn)識而存在，很多時候，當(dāng)我們說法官以證據(jù)為依據(jù)來認(rèn)定事實(shí)的時候，實(shí)際上我們已經(jīng)承認(rèn)法律事實(shí)在很大程度上是依據(jù)證據(jù)來建構(gòu)的，在大部分情形下，若沒有證據(jù)，哪怕依據(jù)常理我們能推定事實(shí)的存在，法官也會以證據(jù)不足而輕易否定?！　∷痉ㄕJ(rèn)知的事實(shí)、自認(rèn)的事實(shí)、事實(shí)推定，都是法官認(rèn)定事實(shí)的輔助與補(bǔ)充方式，司法過程中的法律事實(shí)認(rèn)定的最主要的渠道還是依據(jù)證據(jù)認(rèn)定事實(shí)?！　∪缥覈罡呷嗣穹ㄔ骸?001〕33 號司法解釋《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9 條就明確列舉了五類當(dāng)事人無須舉證證明的事實(shí)：眾所周知的事實(shí)，自然規(guī)律及定理，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判或仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)，已為有效公證文書所證明的事實(shí)；當(dāng)然，同時也規(guī)定如當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外?！　》墒聦?shí)一定是用證據(jù)證明的事實(shí)嗎？ 應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，司法裁判中的法律事實(shí)大多是經(jīng)過證據(jù)證明的事實(shí)?！　。ㄈ?法律事實(shí)是一種具體的而非抽象的事實(shí)　　法律事實(shí)一定是在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的具體的行為或事件，它并不等同于法律中被立法者所抽象概括的事實(shí)，但這種具體的行為或事件一定是被包含在法律中的，否則就不可能得到法律的調(diào)整。所以，客觀性是法律事實(shí)的首要特征，法律事實(shí)必須與客觀事實(shí)相競合，否則就是偽事實(shí)。[13]　　但是，客觀事實(shí)的概念并非沒有價值，這是因?yàn)椋墒聦?shí)雖然很難與客觀事實(shí)完全一致，但總是以發(fā)現(xiàn)客觀事實(shí)為目標(biāo)的，并且通常能貼近客觀事實(shí)（這在很多爭議不大的案件中體現(xiàn)的更為充分） .因此，決不能否定客觀事實(shí)對人們認(rèn)識的判定與制約作用，畢竟，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定的法律事實(shí)有許多與客觀事實(shí)是契合一致的。另外，刑事訴訟中依據(jù)“無罪推定”原則對被告作出的無罪判決，也不一定就符合客觀事實(shí)，但是這樣的制度設(shè)計卻更符合人權(quán)保障的要求。）。”[11]（P106 115）　　制度事實(shí)是指法律規(guī)范中的行為模式或假定條件，這種事實(shí)本身不存在真?zhèn)?；而法律事?shí)則需要借助證據(jù)規(guī)則進(jìn)行證明，需要法官依據(jù)程序?qū)徖?、判斷，因此，法律事?shí)存在真?zhèn)螁栴}。法官的活動就是：“從當(dāng)事人所陳述的生活事實(shí)中為法院找到一個法定的事實(shí)構(gòu)成，換言之，是將有爭議的某個事實(shí)涵攝（歸納、吸納） 到事實(shí)構(gòu)成之下?！爸贫鹊拇嬖诒厝槐人娜魏螌?shí)例的存在提前一段時間”“， 制度作為一個概念而言在邏輯上早于它的任何實(shí)例的存在”“， 對于該特定的制度的實(shí)例的存在而言，必須在合適的環(huán)境中以合適的方式發(fā)生適當(dāng)?shù)氖录驅(qū)嵤┻m當(dāng)?shù)男袨?。參見謝暉著：《法律的意義追問》，商務(wù)印書館2003 年版，第121 125 頁；趙承壽：《裁判事實(shí)的概念和幾個相關(guān)的認(rèn)識論問題》，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》（第1卷） ，中國政法大學(xué)出版社2002 年版。理性只能告訴我們對象的事實(shí)情況，卻不能告訴我們是否應(yīng)該采取行動以及采取何種行動，如何進(jìn)行決策，這是因?yàn)?，事?shí)是我們決策的外在依據(jù)，價值是我們決策的內(nèi)在動力和目的（如科學(xué)可以告訴我們某一星球的情況以及到達(dá)這一星球的途徑與方法，但是并未告訴我們是否應(yīng)該花費(fèi)巨資去完成它，未告訴我們決策的動機(jī)與目的） ，[1]（P3 、7 、22 23） 價值具有鮮明的目的性。所以從這個角度來看，事實(shí)既有其客觀屬性，也具有主觀屬性。真理作為主體對主客體關(guān)系的把握，是一個實(shí)踐與認(rèn)識范疇。 2. 事實(shí)與客體。1. 事實(shí)與存在?！盵2]（P176 177） 顯然，在羅素這里，事實(shí)就是存在，包括自然的存在與社會的存在，靜態(tài)的事物與動態(tài)的行為、生活狀態(tài)等。在哲學(xué)上“， 事實(shí)”有三種常見的但截然不同的定義。在許多情況下，事實(shí)問題和法律問題交混在一起，例如，要確定某甲是否犯了所指控的罪行，就取決于法律的規(guī)定和對犯罪的調(diào)查，如果犯罪事實(shí)已經(jīng)證實(shí)，而且陪審團(tuán)裁決某甲犯有該種罪行，則作出的裁決就屬于對事實(shí)的認(rèn)定和對法律的認(rèn)定融為一體的情形（參閱《牛津法律大詞典》，光明日報出版社1988 年版，第520 、521 、525 頁；戴維再比如，一個人致他人死亡是一個事實(shí)問題，但到底是犯故意傷人致死罪還是犯殺人罪或根本就不構(gòu)成犯罪則是一個法律問題。法律事實(shí)有別于哲學(xué)上的事實(shí)、生活事實(shí)、制度事實(shí)，它具有客觀性與主觀性二重屬性及規(guī)范性、具體性等屬性。行政法[M] {14}應(yīng)松年．外國行政程序法匯編[M]．中國法制出版社。 {8}呂誠，王桂萍．行政事實(shí)行為幾個問題的探討[J]．行政法學(xué)研究，1996,（4）。參見 [德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第398頁。該文談到：“行政事實(shí)行為的法律效果的產(chǎn)生不依賴于行政主體的意思表示，而是基于法律的規(guī)定”?！　?yīng)當(dāng)指出，上述分類只是筆者為了充分說明行政事實(shí)行為的內(nèi)涵所作的一種嘗試，并沒有窮盡行政事實(shí)行為，也非學(xué)理分類的必然。　　所謂通報行為是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)其相應(yīng)的職權(quán)要求，在一定范圍內(nèi)發(fā)布的各種信息，包括警告、提示、建議等行為。　　2．執(zhí)行性行為　　作為行政事實(shí)行為的執(zhí)行性行為，是指“執(zhí)行具體行政行為的行為”。行政主體實(shí)施的這類行為不和行政相對方發(fā)生直接的法律關(guān)系，如設(shè)立路燈、開放馬路供公眾使用、設(shè)立公立學(xué)校、公共水電設(shè)施、醫(yī)院救火、砍伐樹木、空氣品質(zhì)檢測等行為?！　〉谌?，行政事實(shí)行為不同于沒有任何行政法意義的活動{18}　　行政事實(shí)行為也是行政機(jī)關(guān)的一種活動，屬于行政法律事實(shí)的一種。在我國，行政行為是具體行政行為的上位概念，行政行為和具體行政行為的關(guān)系相當(dāng)于臺灣的行政行為和行政處分的關(guān)系。　　三、行政事實(shí)行為的定位　?。ㄒ唬┬姓聦?shí)行為的概念　　筆者認(rèn)為行政事實(shí)行為，是指行政主體作出的對外不具有法律效力，但事實(shí)上可能對行政相對方權(quán)利和義務(wù)造成一定影響的行政行為。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，程序違法是撤銷具體行政行為的法定理由。　　2．效力不同　　具體行政行為具有法律效力，而行政事實(shí)行為則不具有法律效力。如果一個行為不具有任何法律效果，沒有對行政相對方的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生任何影響，就不能稱為具體行政行為。　　通過對以上國家和地區(qū)具體行政行為概念的考察，筆者認(rèn)為：具體行政行為是指行政主體針對公法上的具體事件，以直接對外發(fā)生法律效力為目的，所為的各種決定或措施。雖然稱呼不同，但其內(nèi)涵是基本一致的。因此，本文只考察具體行政行為和行政事實(shí)行為的關(guān)系。最后，法律行為的基本規(guī)則圍繞意思表示而展開，主要涉及表意人的行為能力、意思表示自愿真實(shí)、意思表示內(nèi)容合法、意思表示不違反社會公德和社會秩序、意思表示符合法定的形式要求等。　　首先，法律行為以意思表示為其必備要素，它本質(zhì)上是行為人設(shè)立法律關(guān)系的外在表示。有的學(xué)者甚至于把行政事實(shí)行為作為具體行政行為來對待{8}。由于研究視角的差異，大陸法系學(xué)者對于行政事實(shí)行為的界定至今尚無達(dá)成一致。行政事實(shí)行為的違法后果，不能像法律行為那樣會引起無效、可撤銷的問題。 　　隨著國家向服務(wù)行政與給付行政發(fā)展，行政事實(shí)行為扮演著越來越重要的角色。從外延來看，包括行政機(jī)關(guān)的日常建設(shè)和維持行為、執(zhí)行性行為、咨詢和通告行為、非正 式行政行為和違法的暴力侵權(quán)行為?！　∫弧⑿姓聦?shí)行為概念的演進(jìn)　　在德國魏瑪共和時代，著名行政法學(xué)家耶律行政事實(shí)行為有的完全不發(fā)生法律效果，例如氣象局的天氣預(yù)報，有的由于外界因素而發(fā)生法律效果，如行政指導(dǎo)由于相對方的接受而發(fā)生法律效果。在英美法系獨(dú)特的司法制度中，這種模式也不失為一種良好的選擇 [2]。以至于有學(xué)者認(rèn)為：行政事實(shí)行為本身就是一個內(nèi)涵極不確定、外延又具有開放性特征的概念，因此如果學(xué)者們拘泥于對其概念的抽象界定并無十分重大的理論價值{9}。例如我國臺灣民法典規(guī)定的占有的取得（第940條）、無主物之先占（第802條）、埋藏物之發(fā)現(xiàn)（第808條）、添附（第811條以下）、無因管理（第172條）等，只要事實(shí)上有這些行為，即能發(fā)生法律上的效果，行為人有無取得此種法律效果的意思，在所不問，這些行為都被稱之為民事事實(shí)行為{11}。故根據(jù)臺灣民法典的有關(guān)規(guī)定，六歲的小朋友捕捉稀有昆蟲時，因先占取得所有權(quán)（第802條）；九歲的小朋友掘地發(fā)現(xiàn)埋藏的鉆石，亦能取得所有權(quán)（第808條）。具體行政行為的概念始見于1826年的德國行政法學(xué)說，建構(gòu)成型則首推19世紀(jì)有德國行政法學(xué)之