【正文】 存在的客觀事實(shí)認(rèn)定為非法律事實(shí)（這在刑事錯(cuò)案中表現(xiàn)的尤為突出） ，這是源自于人們對(duì)客觀事物的認(rèn)識(shí)的偏差，即客觀的事實(shí)在司法實(shí)踐中離不開(kāi)主觀的認(rèn)定，離不開(kāi)人的主觀性?！　。ǘ?法律事實(shí)是一種規(guī)范性事實(shí)　　即它必須是法律中涵蓋的事實(shí)。　?。ㄋ模?法律事實(shí)是法官依法認(rèn)定的事實(shí)　　需要說(shuō)明的是，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律后果的事實(shí)，并非都經(jīng)過(guò)了法官的認(rèn)定，如買賣合同的簽定在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，依法進(jìn)行婚姻登記后在當(dāng)事人之間便產(chǎn)生了夫妻間的權(quán)利義務(wù)，交通事故發(fā)生后肇事方主動(dòng)救治病人、支付醫(yī)療費(fèi)用等種種權(quán)利義務(wù)的演變并未經(jīng)過(guò)訴訟途徑，這是因?yàn)榉傻膶?shí)現(xiàn)大多是靠當(dāng)事人的自覺(jué)遵守，不論這種遵守是哈特所說(shuō)的“內(nèi)在觀點(diǎn)”抑或“外在觀點(diǎn)”。所以，證據(jù)是法官認(rèn)定法律事實(shí)的主要手段?！　∈聦?shí)推定是指基于經(jīng)驗(yàn)法則或邏輯規(guī)則，依據(jù)某一確定事實(shí)，推定和確定某一相關(guān)不明事實(shí)的存在、不存在及其所處狀態(tài)（參見(jiàn)鄧子濱：《論刑事法中的推定》（上篇） ，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第12 卷） ，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003 年版；肖中華、張少林：《刑事推定與犯罪認(rèn)定芻議》，《法學(xué)家》2002 年第3 期。長(zhǎng)期以來(lái)，由于我們過(guò)分強(qiáng)調(diào)了依據(jù)證據(jù)事實(shí)進(jìn)行判決，但是在證據(jù)達(dá)不到“確實(shí)、充分”要求時(shí)我們的法官卻大多不敢依據(jù)其他方式進(jìn)行裁決或進(jìn)行舉證責(zé)任分配，妨礙了司法公正的實(shí)現(xiàn)。[11]（P120）　　注釋：　　[1]孫偉平。 法律適用中的邏輯〔M〕。魏德士。 中國(guó)社會(huì)科學(xué)文摘，2001 ， （4） .　　[13]陳永生。 北京：法律出版社，2002.　　[17]〔美〕喬恩、陳端洪譯然而，也許不得不承認(rèn)，該主題自身固有的興味以及各個(gè)時(shí)期富有思想的法律家們之間存在的顯著的意見(jiàn)分歧只不過(guò)給我們提供了一個(gè)勉強(qiáng)的借口，據(jù)而將進(jìn)一步的探討本身作為目的。事實(shí)上，除了一開(kāi)始就分析和辨別幾乎每一個(gè)法律問(wèn)題都涉及的各種基本法律概念外，我們實(shí)際上不可能對(duì)信托問(wèn)題做出充分的考量。隨后的一篇論文將專門(mén)分析某些具有復(fù)雜性質(zhì)的典型和重要的利益，尤其是信托和其它衡平利益。首先，這兩套關(guān)系——一者為物理、精神關(guān)系，另一者為純粹的法律關(guān)系——的觀念聯(lián)絡(luò)理所當(dāng)然是極其緊密的。任何可轉(zhuǎn)讓的永久性權(quán)利，只要具有我們可以稱之為地域范圍的屬性，就會(huì)被認(rèn)為是與一片土地非常相似的物。不論是對(duì)于法律人還是對(duì)于外行人，這個(gè)術(shù)語(yǔ)都沒(méi)有確切或穩(wěn)定的內(nèi)涵。雖然財(cái)產(chǎn)一詞在日常用語(yǔ)中往往指一片土地或一個(gè)物件，但其法律含義‘指的僅僅是所有者相對(duì)于它的權(quán)利’。 .,in Walker v. .,103 Mass.,10, .”我們還可在舍伍德法官(Sherwood,J.)在St. Louis v. Hall 案[１７]中發(fā)表的觀點(diǎn)中找到一段有用的話：“有時(shí)該術(shù)語(yǔ)適用于物本身，如一匹馬或者一片土地；這些物雖然是財(cái)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象，但當(dāng)這些物和占有聯(lián)系在一起時(shí)，它們就是‘標(biāo)記（indicia）’，是不可見(jiàn)權(quán)利的可見(jiàn)表達(dá)，‘是不可見(jiàn)物的證據(jù)’。這種思想和語(yǔ)言的模棱兩可貫穿于布萊克斯通（Blackstone）的論述中。法律術(shù)語(yǔ)許多困難的起因是，我們大多數(shù)的詞語(yǔ)最初僅適用于實(shí)在的物[１９]，因此，它們與法律關(guān)系聯(lián)結(jié)起來(lái)運(yùn)用，嚴(yán)格地講，是比喻的和擬制的(figurative or fictional)。在使用“合同”（contract）一詞時(shí)，這種模糊和混淆更是難免。因此，例如，A并沒(méi)有故意地對(duì)B錯(cuò)誤陳述一個(gè)重要事項(xiàng)以及A還沒(méi)有“撤回”其要約的事實(shí)，確實(shí)必須作為一部分包括在前列構(gòu)成性事實(shí)的整體之中。比如，在A和B的合同之債的形成中，肯定的構(gòu)成性事實(shí)（affirmative operative facts）主要是：合同雙方是人，他們都生存了一定的時(shí)間（并非“未成年”），A發(fā)出“要約”，B“承諾”了要約，等等。 略作修正，上述分析同樣適用于“自由（liberty）”一詞。”既然所有法律利益都是“無(wú)體的”——包括或多或少的抽象法律關(guān)系的組合，萊克斯通謀求的此種假設(shè)的對(duì)比，只能將不小心的人們引入歧途?？驴耍‥dward Coke）說(shuō), 可繼承財(cái)產(chǎn)，是最寬泛最綜合的說(shuō)法；因?yàn)樗粌H包括了土地和房屋，而且還包括了可以繼承的任何東西，不管是有體的還是無(wú)體的，不管是不動(dòng)產(chǎn)還是動(dòng)產(chǎn)或是混合財(cái)產(chǎn)。* * * 使用者的這一權(quán)利必須包括排除他人使用該土地的權(quán)利和權(quán)力。斯密斯（Jeremiah Smith）教授(當(dāng)時(shí)任法官)在極其重要的Eaton v. amp?！盵１４]其次，這種將非法律和法律概念混淆和摻和的傾向，根源于我們法律術(shù)語(yǔ)的含糊和不嚴(yán)謹(jǐn)。契約和所有權(quán)擔(dān)保與土地的關(guān)系是如此之密切，以致于土地的受讓人也可以對(duì)締約人或擔(dān)保人提起訴訟。盡管我上來(lái)就作出的提示看似不言而喻，但人們?cè)诜ㄍ缀趺刻於伎梢月?tīng)到的辯論以及大量的審判意見(jiàn)都充分證明，人們存在一種根深蒂固的不幸傾向，即在具體問(wèn)題上往往混淆、參合法律量和非法律量（quantities）。相反，作為對(duì)本刊編輯的邀請(qǐng)的回應(yīng)，作者的主要目的乃是強(qiáng)調(diào)某些有助于我們理解和解決日常實(shí)際法律問(wèn)題但又常被人忽略的話題。但是，強(qiáng)調(diào)這些似乎有失偏頗,因?yàn)樯鲜鼋ㄗh并非只專門(mén)適用于衡平利益，同樣的觀點(diǎn)和例子，對(duì)于幾乎所有種類的法律利益——無(wú)論是衡平的還是法定的——似乎都是有效的，無(wú)論我們關(guān)心的是財(cái)產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)法還是任何其它法律門(mén)類，都同樣如此。該主題對(duì)現(xiàn)代的法律思想家有著獨(dú)特的魅力，蘭德?tīng)枺↙angdell）[３]和艾姆斯（Ames）[４]的著名論文，梅特蘭（Maitland）在《衡平法講演》中反復(fù)強(qiáng)調(diào)[５]的論點(diǎn)，奧斯?。ˋustin）《法理學(xué)講演》[６]中別出心裁的論述，薩蒙德（Salmond）在其法理學(xué)著作[７]中更為大膽的論斷，哈特（Hart）[８]和維特洛克（Whitlock）[９]在給我們刊物最近的來(lái)稿中表現(xiàn)的意見(jiàn)分歧，都充分地證實(shí)了這一點(diǎn)。 法學(xué)家，2000 ， （2） .　　[16]葉自強(qiáng)。 北京：商務(wù)印書(shū)館，2003.　　[12]張靜。 德國(guó)民法通論〔M〕。 論事實(shí)〔J〕。任何法律事實(shí)都不能離開(kāi)主體的認(rèn)識(shí)而存在，很多時(shí)候，當(dāng)我們說(shuō)法官以證據(jù)為依據(jù)來(lái)認(rèn)定事實(shí)的時(shí)候，實(shí)際上我們已經(jīng)承認(rèn)法律事實(shí)在很大程度上是依據(jù)證據(jù)來(lái)建構(gòu)的，在大部分情形下，若沒(méi)有證據(jù)，哪怕依據(jù)常理我們能推定事實(shí)的存在，法官也會(huì)以證據(jù)不足而輕易否定?！　∷痉ㄕJ(rèn)知的事實(shí)、自認(rèn)的事實(shí)、事實(shí)推定，都是法官認(rèn)定事實(shí)的輔助與補(bǔ)充方式，司法過(guò)程中的法律事實(shí)認(rèn)定的最主要的渠道還是依據(jù)證據(jù)認(rèn)定事實(shí)?！　∪缥覈?guó)最高人民法院〔2001〕33 號(hào)司法解釋《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9 條就明確列舉了五類當(dāng)事人無(wú)須舉證證明的事實(shí)：眾所周知的事實(shí)，自然規(guī)律及定理，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判或仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)，已為有效公證文書(shū)所證明的事實(shí)；當(dāng)然，同時(shí)也規(guī)定如當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外?！　》墒聦?shí)一定是用證據(jù)證明的事實(shí)嗎？ 應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，司法裁判中的法律事實(shí)大多是經(jīng)過(guò)證據(jù)證明的事實(shí)?！　。ㄈ?法律事實(shí)是一種具體的而非抽象的事實(shí)　　法律事實(shí)一定是在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的具體的行為或事件，它并不等同于法律中被立法者所抽象概括的事實(shí)，但這種具體的行為或事件一定是被包含在法律中的，否則就不可能得到法律的調(diào)整。所以，客觀性是法律事實(shí)的首要特征，法律事實(shí)必須與客觀事實(shí)相競(jìng)合，否則就是偽事實(shí)。[13]　　但是，客觀事實(shí)的概念并非沒(méi)有價(jià)值，這是因?yàn)?，法律事?shí)雖然很難與客觀事實(shí)完全一致，但總是以發(fā)現(xiàn)客觀事實(shí)為目標(biāo)的，并且通常能貼近客觀事實(shí)（這在很多爭(zhēng)議不大的案件中體現(xiàn)的更為充分） .因此，決不能否定客觀事實(shí)對(duì)人們認(rèn)識(shí)的判定與制約作用，畢竟，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定的法律事實(shí)有許多與客觀事實(shí)是契合一致的。另外，刑事訴訟中依據(jù)“無(wú)罪推定”原則對(duì)被告作出的無(wú)罪判決，也不一定就符合客觀事實(shí)，但是這樣的制度設(shè)計(jì)卻更符合人權(quán)保障的要求。）。”[11]（P106 115）　　制度事實(shí)是指法律規(guī)范中的行為模式或假定條件，這種事實(shí)本身不存在真?zhèn)?；而法律事?shí)則需要借助證據(jù)規(guī)則進(jìn)行證明，需要法官依據(jù)程序?qū)徖怼⑴袛?，因此，法律事?shí)存在真?zhèn)螁?wèn)題。法官的活動(dòng)就是：“從當(dāng)事人所陳述的生活事實(shí)中為法院找到一個(gè)法定的事實(shí)構(gòu)成，換言之，是將有爭(zhēng)議的某個(gè)事實(shí)涵攝（歸納、吸納） 到事實(shí)構(gòu)成之下。“制度的存在必然比它的任何實(shí)例的存在提前一段時(shí)間”“， 制度作為一個(gè)概念而言在邏輯上早于它的任何實(shí)例的存在”“， 對(duì)于該特定的制度的實(shí)例的存在而言，必須在合適的環(huán)境中以合適的方式發(fā)生適當(dāng)?shù)氖录驅(qū)嵤┻m當(dāng)?shù)男袨?。參?jiàn)謝暉著：《法律的意義追問(wèn)》，商務(wù)印書(shū)館2003 年版，第121 125 頁(yè)；趙承壽：《裁判事實(shí)的概念和幾個(gè)相關(guān)的認(rèn)識(shí)論問(wèn)題》，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》（第1卷） ，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002 年版。理性只能告訴我們對(duì)象的事實(shí)情況，卻不能告訴我們是否應(yīng)該采取行動(dòng)以及采取何種行動(dòng)，如何進(jìn)行決策，這是因?yàn)?，事?shí)是我們決策的外在依據(jù)，價(jià)值是我們決策的內(nèi)在動(dòng)力和目的（如科學(xué)可以告訴我們某一星球的情況以及到達(dá)這一星球的途徑與方法，但是并未告訴我們是否應(yīng)該花費(fèi)巨資去完成它，未告訴我們決策的動(dòng)機(jī)與目的） ，[1]（P3 、7 、22 23） 價(jià)值具有鮮明的目的性。所以從這個(gè)角度來(lái)看，事實(shí)既有其客觀屬性，也具有主觀屬性。真理作為主體對(duì)主客體關(guān)系的把握，是一個(gè)實(shí)踐與認(rèn)識(shí)范疇。 2. 事實(shí)與客體。1. 事實(shí)與存在?！盵2]（P176 177） 顯然，在羅素這里，事實(shí)就是存在，包括自然的存在與社會(huì)的存在，靜態(tài)的事物與動(dòng)態(tài)的行為、生活狀態(tài)等。在哲學(xué)上“， 事實(shí)”有三種常見(jiàn)的但截然不同的定義。在許多情況下，事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題交混在一起，例如，要確定某甲是否犯了所指控的罪行，就取決于法律的規(guī)定和對(duì)犯罪的調(diào)查，如果犯罪事實(shí)已經(jīng)證實(shí)，而且陪審團(tuán)裁決某甲犯有該種罪行，則作出的裁決就屬于對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和對(duì)法律的認(rèn)定融為一體的情形（參閱《牛津法律大詞典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988 年版，第520 、521 、525 頁(yè)；戴維再比如，一個(gè)人致他人死亡是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，但到底是犯故意傷人致死罪還是犯殺人罪或根本就不構(gòu)成犯罪則是一個(gè)法律問(wèn)題。法律事實(shí)有別于哲學(xué)上的事實(shí)、生活事實(shí)、制度事實(shí)，它具有客觀性與主觀性二重屬性及規(guī)范性、具體性等屬性。行政法[M] {14}應(yīng)松年．外國(guó)行政程序法匯編[M]．中國(guó)法制出版社。 {8}呂誠(chéng)，王桂萍．行政事實(shí)行為幾個(gè)問(wèn)題的探討[J]．行政法學(xué)研究，1996,（4）。參見(jiàn) [德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第398頁(yè)。該文談到：“行政事實(shí)行為的法律效果的產(chǎn)生不依賴于行政主體的意思表示，而是基于法律的規(guī)定”?！　?yīng)當(dāng)指出，上述分類只是筆者為了充分說(shuō)明行政事實(shí)行為的內(nèi)涵所作的一種嘗試，并沒(méi)有窮盡行政事實(shí)行為，也非學(xué)理分類的必然。　　所謂通報(bào)行為是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)其相應(yīng)的職權(quán)要求，在一定范圍內(nèi)發(fā)布的各種信息，包括警告、提示、建議等行為?！　?．執(zhí)行性行為　　作為行政事實(shí)行為的執(zhí)行性行為，是指“執(zhí)行具體行政行為的行為”。行政主體實(shí)施的這類行為不和行政相對(duì)方發(fā)生直接的法律關(guān)系，如設(shè)立路燈、開(kāi)放馬路供公眾使用、設(shè)立公立學(xué)校、公共水電設(shè)施、醫(yī)院救火、砍伐樹(shù)木、空氣品質(zhì)檢測(cè)等行為?！　〉谌?，行政事實(shí)行為不同于沒(méi)有任何行政法意義的活動(dòng){18}　　行政事實(shí)行為也是行政機(jī)關(guān)的一種活動(dòng)，屬于行政法律事實(shí)的一種。在我國(guó)，行政行為是具體行政行為的上位概念，行政行為和具體行政行為的關(guān)系相當(dāng)于臺(tái)灣的行政行為和行政處分的關(guān)系?！　∪?、行政事實(shí)行為的定位　　（一）行政事實(shí)行為的概念　　筆者認(rèn)為行政事實(shí)行為，是指行政主體作出的對(duì)外不具有法律效力，但事實(shí)上可能對(duì)行政相對(duì)方權(quán)利和義務(wù)造成一定影響的行政行為。根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，程序違法是撤銷具體行政行為的法定理由?！　?．效力不同　　具體行政行為具有法律效力，而行政事實(shí)行為則不具有法律效力。如果一個(gè)行為不具有任何法律效果，沒(méi)有對(duì)行政相對(duì)方的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生任何影響，就不能稱為具體行政行為?！　⊥ㄟ^(guò)對(duì)以上國(guó)家和地區(qū)具體行政行為概念的考察，筆者認(rèn)為：具體行政行為是指行政主體針對(duì)公法上的具體事件，以直接對(duì)外發(fā)生法律效力為目的，所為的各種決定或措施。雖然稱呼不同，但其內(nèi)涵是基本一致的。因此，本文只考察具體行政行為和行政事實(shí)行為的關(guān)系。最后，法律行為的基本規(guī)則圍繞意思表示而展開(kāi)，主要涉及表意人的行為能力、意思表示自愿真實(shí)、意思表示內(nèi)容合法、意思表示不違反社會(huì)公德和社會(huì)秩序、意思表示符合法定的形式要求等?！　∈紫?，法律行為以意思表示為其必備要素，它本質(zhì)上是行為人設(shè)立法律關(guān)系的外在表示。有的學(xué)者甚至于把行政事實(shí)行為作為具體行政行為來(lái)對(duì)待{8}。由于研究視角的差異，大陸法系學(xué)者對(duì)于行政事實(shí)行為的界定至今尚無(wú)達(dá)成一致。行政事實(shí)行為的違法后果，不能像法律行為那樣會(huì)引起無(wú)效、可撤銷的問(wèn)題。 　　隨著國(guó)家向服務(wù)行政與給付行政發(fā)展，行政事實(shí)行為扮演著越來(lái)越重要的角色。從外延來(lái)看，包括行政機(jī)關(guān)的日常建設(shè)和維持行為、執(zhí)行性行為、咨詢和通告行為、非正 式行政行為和違法的暴力侵權(quán)行為?！　∫?、行政事實(shí)行為概念的演進(jìn)　　在德國(guó)魏瑪共和時(shí)代，著名行政法學(xué)家耶律行政事實(shí)行為有的完全不發(fā)生法律效果，例如氣象局的天氣預(yù)報(bào)，有的由于外界因素而發(fā)生法律效果，如行政指導(dǎo)由于相對(duì)方的接受而發(fā)生法律效果。在英美法系獨(dú)特的司法制度中，這種模式也不失為一種良好的選擇 [2]。以至于有學(xué)者認(rèn)為：行政事實(shí)行為本身就是一個(gè)內(nèi)涵極不確定、外延又具有開(kāi)放性特征的概念，因此如果學(xué)者們拘泥于對(duì)其概念的抽象界定并無(wú)十分重大的理論價(jià)值{9}。例如我國(guó)臺(tái)灣民法典規(guī)定的占有的取得（第940條）、無(wú)主物之先占（第802條）、埋藏物之發(fā)現(xiàn)（第808條）、添附（第811條以下）、無(wú)因管理（第172條）等，只要事實(shí)上有這些行為，即能發(fā)生法律上的效果，行為人有無(wú)取得此種法律效果的意思，在所不問(wèn)，這些行為都被稱之為民事事實(shí)行為{11}。故根據(jù)臺(tái)灣民法典的有關(guān)規(guī)定，六歲的小朋友捕捉稀有昆蟲(chóng)時(shí)，因先占取得所有權(quán)（第802條）；九歲的小朋友掘地發(fā)現(xiàn)埋藏的鉆石，亦能取得所有權(quán)（第808條）。具體行政行為的概念始見(jiàn)于1826年的德國(guó)行政法學(xué)說(shuō)，建構(gòu)成型則首推19世紀(jì)有德國(guó)行政法學(xué)之