【正文】 判決結(jié)果都對(duì)其他的主體產(chǎn)生約束力，要滿(mǎn)足當(dāng)事人的適格首先要解決的問(wèn)題是判決效力的擴(kuò)張是否是正當(dāng)?shù)?。不管起訴的股東獲得了訴訟的勝利與否，其他股東都不可以再針對(duì)同一訴由進(jìn)行起訴。形式當(dāng)事人的概念本身的內(nèi)容不夠全面，也就是說(shuō)，通過(guò)形式當(dāng)事人的概念，難以確定哪一個(gè)是真正的當(dāng)事人。(注：在實(shí)體當(dāng)事人概念中，當(dāng)事人為爭(zhēng)議的實(shí)體法律關(guān)系的主體。 股東代表訴訟的法理基礎(chǔ)包括既判力的擴(kuò)張與當(dāng)事人的適格提起股東代表訴訟，首先當(dāng)事人必須適格。因?yàn)?，人們所享有的所有法律上的?quán)利都是在制定法律的過(guò)程中產(chǎn)生的，固定說(shuō)就不合理了。公司股東除了享有分取紅利的權(quán)利外，還將享有參與公司管理經(jīng)營(yíng)的權(quán)利。這構(gòu)成了股東提起代表訴訟的基礎(chǔ)。債權(quán)人提起代位訴訟有兩個(gè)前提條件：債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人的債權(quán)；債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)也難以對(duì)債權(quán)形成充分的擔(dān)保。這些大股東不僅會(huì)關(guān)心自己的收益，更關(guān)心公司的經(jīng)營(yíng)狀況、發(fā)展前景。為了更好地保全債權(quán)，股東有權(quán)代表公司行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)。日本于1950年修改《商法》時(shí)，通過(guò)借鑒美國(guó)的法律，建立了自己國(guó)家的股東代表訴訟制度。受實(shí)用主義哲學(xué)思潮的影響，F(xiàn)oss規(guī)則的例外情形是英國(guó)判例關(guān)注的重點(diǎn)。英國(guó)普通法法院在1843年通過(guò)對(duì)Foss ，最終確立了關(guān)于公司治理的多數(shù)規(guī)則以及內(nèi)部管理規(guī)則，此規(guī)則之后被統(tǒng)稱(chēng)為Foss規(guī)則。股東代表訴訟區(qū)別于代表人訴訟和股東直接訴訟，但又并非毫不相關(guān)、完全不同。［3］筆者認(rèn)為，在我國(guó)的司法實(shí)踐中將二者進(jìn)行明顯的區(qū)分是不合理的。舉個(gè)例子，公司與控股股東簽定了財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同并且股東大會(huì)上批準(zhǔn)了該項(xiàng)決議，在對(duì)該項(xiàng)決議進(jìn)行表決時(shí)，控股股東也參與到了其中。（2）股東代表訴訟的形式上的訴權(quán)和實(shí)質(zhì)上的訴權(quán)發(fā)生了分離，作為原告的股東只有形式意義上的訴權(quán)，只是履行訴訟活動(dòng)、推動(dòng)訴訟的進(jìn)程，而公司擁有實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)，承擔(dān)訴訟的結(jié)果；在股東直接訴訟中，原告股東擁有形式意義和實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)，二者也沒(méi)有發(fā)生分離。［2］筆者認(rèn)為，股東代表訴訟中，公司是實(shí)質(zhì)意義上的原告，當(dāng)訴訟利益歸屬于公司時(shí)，所有的股東也會(huì)因此而獲益的。這些解決方式包括：制止對(duì)少數(shù)股東進(jìn)行欺詐的行為；公司經(jīng)營(yíng)方式損害小股東的利益，使小股東無(wú)法忍受，或者公司的停業(yè)決定違背了公司整體利益，侵害了小股東的權(quán)益等。否則的話(huà)，就混淆了公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)與公司經(jīng)營(yíng)者做出不符合合法律以及公司章程的行為而導(dǎo)致公司損失的區(qū)別，不符合該法律制度設(shè)立的初衷。但是，股東不能直接承擔(dān)訴訟結(jié)果可能產(chǎn)生的利益，只是作為名義上的原告。”只有在處于這三種公司怠于行使訴訟權(quán)利的情形下，股東才能提起派生訴訟，否則其沒(méi)有代替公司提起該項(xiàng)訴訟的權(quán)利。這樣的規(guī)定使得該制度具有科學(xué)性和現(xiàn)實(shí)的可操作性，避免了一些沒(méi)有必要的訴訟，更好的保障公司正常的經(jīng)營(yíng)秩序。 原告必須是公司股東股東代表訴訟的原告必須是公司的股東，而不能是其他的主體。 股東代表訴訟具有代表訴訟性與代位訴訟性股東代表訴訟產(chǎn)生于股東所在的公司的法律救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)，這種權(quán)利并非傳統(tǒng)意義上的股東因其出資而享有的股權(quán)，不是股東本身與生俱來(lái)的權(quán)利，而是由于公司本身的權(quán)利而產(chǎn)生的，只不過(guò)由股東來(lái)代為行使，是一種權(quán)利行使主體的轉(zhuǎn)移?！庇纱丝芍?股東代表訴訟是股東為了公司的利益而發(fā)起的訴訟,它是在董事會(huì)、執(zhí)行董事或者監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事沒(méi)有履行其應(yīng)該履行的責(zé)任時(shí)而產(chǎn)生的一種救濟(jì)訴訟措施,其目的是更好的維護(hù)公司的利益以及中小股東的利益。英美法系國(guó)家與大陸法系國(guó)家對(duì)股東的這項(xiàng)訴訟權(quán)利都有相應(yīng)的規(guī)定，都賦予了股東提起代表訴訟的權(quán)利。此項(xiàng)制度為維護(hù)公司及中小股東的利益提供了重要的補(bǔ)充，具有重要意義。股東代表訴訟具有其無(wú)奈性和補(bǔ)充性。因此，需要將它與股東直接訴訟進(jìn)行區(qū)分。一人或多個(gè)人都可以提起該訴訟，但是并非只要是公司的股東，不論何種情況下都有權(quán)提起股東代表訴訟。 股東代表訴訟發(fā)生的前提是公司怠于行使訴訟權(quán)利當(dāng)公司的合法權(quán)益可能受到損害時(shí)，公司卻因?yàn)榉N種原因沒(méi)有采取訴訟手段來(lái)保護(hù)自己的合法權(quán)益。 股東沒(méi)有任何資格和利益，只是作為名義上的訴訟方原告股東不能從此項(xiàng)訴訟中取得任何的權(quán)益，公司直接來(lái)承擔(dān)法院對(duì)該案的判決結(jié)果。 股東代表訴訟的認(rèn)定股東代表訴訟創(chuàng)立于英美法系中的衡平法，它被譽(yù)為是普通法國(guó)家的一項(xiàng)偉大的創(chuàng)新。但是，當(dāng)侵權(quán)人是控股股東或是其委派的董事、監(jiān)事等時(shí)，他們掌握著公司的話(huà)語(yǔ)權(quán)，主導(dǎo)公司包括提起訴訟等重要決策。［1］這樣，股東代表訴訟制度應(yīng)運(yùn)而生，可以有效的解決這一問(wèn)題。這本身就融合了代表人訴訟的效能。（3）股東代表訴訟的被告可以是第三人，股東直接訴訟的被告既可以是公司，也可以是公司的股東、董事、監(jiān)事和經(jīng)理，但唯獨(dú)不可能是第三人。如部分股東對(duì)合同中的轉(zhuǎn)讓價(jià)格存在著不同的意見(jiàn)，認(rèn)為存在著不合理之處。當(dāng)兩者出現(xiàn)在了同一案件中時(shí)，可以依照合同法上訴的競(jìng)合的理論進(jìn)行判斷。有效區(qū)分其差別是產(chǎn)生正確法律解決方案的基礎(chǔ)，注意其共同的地方，又可以提高法律效率，更好的實(shí)現(xiàn)法律的公平、公正。但是，按照此規(guī)則，如果當(dāng)大股東和公司管理層濫用權(quán)力構(gòu)成對(duì)公司利益的損害時(shí)，就不能有效的維護(hù)公司的利益了。目前，1994年通過(guò)并實(shí)施的《最高法院規(guī)則》是英國(guó)股東代表訴訟的主要依據(jù)。除以上國(guó)家外，德國(guó)、西班牙等國(guó)家的法律中也先后采用了這一制度。換句話(huà)說(shuō)，股東提出代表訴訟是為了自身的利益，因此該理論也稱(chēng)被為自益權(quán)理論。第二，該理論僅僅提到了財(cái)產(chǎn)權(quán)，無(wú)法包括股權(quán)的全部?jī)?nèi)容?！?與此不同的是，股東代表訴訟的提起條件是當(dāng)公司受到不法侵害，公司的管理層怠于起訴時(shí)，而是否會(huì)影響到股東的財(cái)產(chǎn)利益并不是制約代表訴訟的前提條件。該理論又分為兩種相互對(duì)立的觀點(diǎn)：一是固有權(quán)說(shuō)，認(rèn)為股東權(quán)本身就包含股東代表訴訟提起權(quán)的內(nèi)容；二是創(chuàng)設(shè)說(shuō)，認(rèn)為當(dāng)股份有限公司的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)出現(xiàn)了分離，為防止董事濫用其權(quán)利，可以創(chuàng)設(shè)多種由股東來(lái)進(jìn)行監(jiān)督以及及時(shí)糾正公司不正當(dāng)經(jīng)營(yíng)的權(quán)利。隨著董事會(huì)的權(quán)利越來(lái)越大，相應(yīng)地，股東行使權(quán)利的方式就會(huì)變得越來(lái)越少了，通常只能通過(guò)對(duì)董事會(huì)的監(jiān)督，間接地對(duì)公司進(jìn)行管理。當(dāng)然，各國(guó)會(huì)根據(jù)各自情況運(yùn)用該制度，這樣就出現(xiàn)了該制度在不同國(guó)家法律中的差別。當(dāng)事人的適格指的是當(dāng)事人在特定的訴訟中所應(yīng)具備的資格。但是當(dāng)事人為了第三人的利益實(shí)施訴訟就無(wú)法通過(guò)通過(guò)實(shí)體當(dāng)事人的概念進(jìn)行闡明；主張以其名義起訴或者被訴之人則是形式當(dāng)事人的概念。通過(guò)分析股東代表訴訟的性質(zhì)可以得出這樣的結(jié)論，代表訴訟是一種法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，股東之所以能夠滿(mǎn)足當(dāng)事人適格的要求是來(lái)源于訴訟擔(dān)當(dāng)。在代表訴訟中，如何確定當(dāng)事人的適格，應(yīng)當(dāng)與既判力的擴(kuò)張一同進(jìn)行考慮。[6] 在股東代表訴訟中，要滿(mǎn)足當(dāng)事人適格的要求，必須具備以下兩點(diǎn)：　第一，原告適格 代表訴訟的判決具有對(duì)世的效力，這對(duì)當(dāng)事人適格的確定具有重要的影響。在代表訴訟中，原告為了其他人的利益，也具有代表他們進(jìn)行訴訟的權(quán)利。這種狀況的產(chǎn)生可能是受到日本商法立法狀況的影響。從理論上講，只要持有一股，股東就可以起訴。也有學(xué)者會(huì)認(rèn)為，公正、充分代表原則應(yīng)該是股東代表訴訟的原告的唯一限制條件。第二，我國(guó)存在著明顯的 “厭訟”的法律文化，民眾往往在不得已時(shí)才提起民事訴訟。因此，股東代表訴訟提起權(quán)的設(shè)立，應(yīng)該充分考慮怎樣才能更加方便股東提起訴訟。在代表訴訟中的被告適格的其他問(wèn)題上，學(xué)術(shù)界并不存在很大的爭(zhēng)議。確定被告的資格，不但應(yīng)當(dāng)充分考慮被告能否在訴訟中獲得充分辯論的機(jī)會(huì)，而且也應(yīng)當(dāng)將股東代表訴訟的判決結(jié)果約束公司與其他股東的正當(dāng)性或合理性列入考慮范圍之內(nèi)。新《公司法》152 條規(guī)定，股份有限公司的股東如果獲得提起股東代表訴訟的權(quán)利，必須滿(mǎn)足連續(xù)180天以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司1%以上的股份，否則不能提起訴訟。股東的范圍應(yīng)該限定為在不法侵害行為發(fā)生之日起180日內(nèi)連續(xù)持有公司的股份的情況。如果股東提起了代表訴訟卻又將其股份轉(zhuǎn)讓出去了，除非沒(méi)有轉(zhuǎn)讓股份的適格股東能夠以原告的身份繼續(xù)前面已經(jīng)開(kāi)始的訴訟，否則法院就應(yīng)當(dāng)將此訴訟作終結(jié)處理。各國(guó)《公司法》都對(duì)訴訟的原告的資格做出了各種各樣的限制以防止個(gè)別的股東濫用訴權(quán)侵害公司與其他股東的利益。英國(guó)等國(guó)家則允許不擁有股份的股東在不正當(dāng)行為發(fā)生的時(shí)候依然可提起訴訟，但同時(shí)規(guī)定在提起訴訟時(shí)原告股東須為公司的股東。（2）要受到股東持有股份的數(shù)量的限制 股東要實(shí)現(xiàn)可以代表公司提起訴訟，應(yīng)該滿(mǎn)足一個(gè)很重要的條件：在一定時(shí)間內(nèi)的持股比例應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定。德國(guó)法中有更高的規(guī)定，要求持有的公司股份總數(shù)要達(dá)到10%以上，股東才能夠提起代表訴訟。（3）“凈手“原則 只有當(dāng)股東對(duì)董事的不適當(dāng)行為沒(méi)有表示過(guò)贊成或者默認(rèn)的時(shí)候，才有提起股東代表訴訟的資格。[11]這種規(guī)定可以很大程度上防止因?qū)镜臎Q策、經(jīng)營(yíng)方針持有不同意見(jiàn)并希望通過(guò)訴訟的方式來(lái)盡快地解決糾紛的訴訟行為的發(fā)生，可以阻止一些濫訴活動(dòng)的發(fā)生。我國(guó)的相關(guān)立法可以在進(jìn)一步加以明確的基礎(chǔ)上加以借鑒吸收。可是，隨著公司法律的不斷發(fā)展和不斷成熟以及各國(guó)的不同國(guó)情，公司債權(quán)人享有股東代表訴訟提起權(quán)在少數(shù)國(guó)家的《公司法》中得到了承認(rèn)與具體的規(guī)定。這對(duì)完善股東代表訴訟制度具有積極的拓展意義與指導(dǎo)價(jià)值，可能也是未來(lái)立法的一種發(fā)展趨勢(shì)。由此，股東代表訴訟的前置程序也被稱(chēng)作竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則。這樣就可以更好地發(fā)揮公司本身所設(shè)置的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。因而，公權(quán)力要盡可能地不對(duì)公司自治進(jìn)行干涉。法律賦予股東提起代表訴訟的原告資格，但是，并不是說(shuō)，只要公司受到了不正當(dāng)行為損害時(shí)，股東就可以直接提起訴訟。 在英美法系中不存在監(jiān)事會(huì)?！痹诖箨懛ㄏ祰?guó)家里，監(jiān)事或者監(jiān)事會(huì)是接受原告股東請(qǐng)求的機(jī)關(guān)。如果出現(xiàn)以下情況，原告股東可直接提起訴訟，而不必經(jīng)過(guò)訴前的請(qǐng)求程序：“，公司會(huì)遭受不可彌補(bǔ)的損失；2. 全部或者過(guò)半數(shù)的董事們都為加害人；；；5. 過(guò)錯(cuò)行為被董事們批準(zhǔn)且已經(jīng)付諸實(shí)施。［13［13］劉俊海：《論股東的代表訴訟提起權(quán)》，載《商事法論集》，法律出版社1997年版，第96頁(yè)。” 在我國(guó)，公司法中的代表訴訟制度來(lái)源于美國(guó)，可是與美國(guó)的股東代表訴訟制度有著很大的區(qū)別。二，強(qiáng)制