工程分包法律問題探討-wenkub
2023-04-09 23:18:51 本頁面
【正文】 章和合同專用章確實沒有用來與七局簽訂分包合同，其沒有參與該涉案工程的施工，而原告王某通過舉證證明，涉案工程實際系原告王某個人獨自出資、組織完成施工的。七局對借用公章的事實知情并同意。工程分包(轉(zhuǎn)包)法律問題探討 高富國 第一部分：什么是分包?合法分包和非法分包的法律界限 先看兩個案例： 案例一：原告王某，被告七局。該工程2年后竣工交付，后因結(jié)算工程款發(fā)生爭議?！ 栴}1：誰是分包人?原告王某，還是市建設(shè)總公司(三處)? 問題2：這是合法分包還是違法分包? 本律師認(rèn)為：名為分包，實為肢解轉(zhuǎn)包?！ 栴}1：如何看待兩份《分包協(xié)議》合法性的? 問題2：羅某應(yīng)當(dāng)向誰主張勞務(wù)費，他能代替班組人員領(lǐng)“工資”嗎? 本律師認(rèn)為：第一份《分包協(xié)議》是合法的有效的。三是帶資施工的企業(yè)不得要求分包單位墊資。另一方面，按照非法轉(zhuǎn)包和違法分包來處理的話，羅某領(lǐng)到這筆款，也可能被按不當(dāng)?shù)美蠓颠€，因為羅沒有用工資質(zhì)，又從施工人員的工資里賺了錢。如果把一個工程項目中的某項專業(yè)工作再發(fā)包給有相關(guān)資質(zhì)的施工人施工，就是專業(yè)分包。建設(shè)工程承包合同勘察、設(shè)計、監(jiān)理、等合同勘察、設(shè)計單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包所承攬的工程?！ 『戏ǖ姆职?，受法律保護(hù)。這說明對分包人的挑選，總承包人實際上責(zé)任重大。也就是禁止肢解發(fā)包。從律師法律實務(wù)的角度強(qiáng)調(diào)，這種認(rèn)可必須是書面的，比如通過工作聯(lián)系單、會議紀(jì)要、簽證、通知、說明等等。以勞務(wù)分包的方式承包工程是合法有效的。(二)在材料交接、進(jìn)場、入庫、使用時，在墊資手續(xù)和領(lǐng)款手續(xù)上，要寫明是代購材料，特別是如果有大宗采購材料的情況，一定要明示為受托代購。禁止的范圍從主體結(jié)構(gòu)的禁止，演化成主要工作量、再演化成群組工程中的過半數(shù)?！ ∽⒁夥职贤P(guān)系的相對性問題。雙方產(chǎn)生糾紛的原因是原告沒有領(lǐng)會到法律及雙方簽訂協(xié)議的內(nèi)容實質(zhì)，因為該工程是政府投資，按法律應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審計，而且按雙方簽訂的協(xié)議也明確約定，最后工程量的驗工計價是以業(yè)主檢查認(rèn)可的工程量計算。 雙方合同約定的結(jié)算條款是：甲方(二局項目部)根據(jù)本合同《工程分項目勞務(wù)費用清單》相應(yīng)的勞務(wù)單價和乙方(公路工程公司)實際完成并經(jīng)甲方、監(jiān)理和業(yè)主認(rèn)可合格工程量進(jìn)行驗工計價。 這里要提醒總承包人施工企業(yè)的是：在發(fā)包時，如果需要避免在未與發(fā)包人結(jié)算前承擔(dān)向分包人付款的義務(wù)，避免被分包人先行起訴、被判墊付工程款，就要在訂立合同時明確出來，以發(fā)包人的付款為條件，以發(fā)包人的結(jié)算審計結(jié)果為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，等等。另一方面，對于分包人來講，有可能當(dāng)總承包人出現(xiàn)問題時，不能直接請求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，享受不到發(fā)包方的付款保證，也無法行使工程款優(yōu)先權(quán)等一系列權(quán)利?！ 〉谌糠郑簝?nèi)部承包、掛靠經(jīng)營、借用資質(zhì)、肢解發(fā)包、轉(zhuǎn)包(肢解分包) 內(nèi)部承包。 內(nèi)部承包和掛靠界線模糊，很難區(qū)分清楚，兩者一個合法有效，一個違法無效。負(fù)責(zé)提供相關(guān)保障、檢查、指導(dǎo)義務(wù)。反之，先簽訂承包協(xié)議，再去投標(biāo)中標(biāo)簽訂總承包合同的，掛靠的嫌疑較大。即：大部分應(yīng)由企業(yè)或上級主管機(jī)關(guān)調(diào)處，極少數(shù)違反法律，必須由人民法院受理的，人民法院應(yīng)予受理。第二，答復(fù)中沒有絕對排除法院管轄?！ ‘?dāng)然，法院和政府有時在處理上態(tài)度會有所不同?！ 炜拷?jīng)營和借用資質(zhì)。一般認(rèn)為，掛靠經(jīng)營是一個經(jīng)營主體以另一個經(jīng)營主體的名義和資質(zhì)從事經(jīng)營活動。有的還會利用類似聯(lián)合體投標(biāo)之類的方式瞞天過海?！ ∞D(zhuǎn)包，按《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》所給出的定義，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。我們知道住宅項目需要進(jìn)行招標(biāo)承包，如果總承包人有資質(zhì)完成，而開發(fā)商指定分包人，就是一種肢解發(fā)包?！ ∧呈》ㄔ旱拿袷聦徟袃?nèi)部會議紀(jì)要規(guī)定：承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者以內(nèi)部聯(lián)營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，或者將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應(yīng)依法認(rèn)定為無效。這里的連帶責(zé)任主要是工程質(zhì)量等方面的責(zé)任，一般不涉及非法所得的收繳等責(zé)任?！ 〉谌N情況：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。建筑法第六十五條 第2款：超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！ 〉诹邨l 承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級。其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)部門依照法律和國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定?！ ≈灰獌?nèi)部承包人持有結(jié)算證明、對帳單、欠條等欠款的充分證據(jù)，法官往往不會在是不是內(nèi)部承包、能不能代表班組全體人員等這些問題上糾纏，而直接作為欠工程款或者普通債務(wù)糾紛處理。因此，我們作為施工企業(yè)，工程承包之時或者在糾紛不可避免的時候，就要考慮合同被認(rèn)定為有效和無效哪一種更有利，然后通過一系列行動安排和爭議解決中的證據(jù)的取舍，爭取最大的利益和最好的效果?！ ∏山鑼嶋H施工人地位，直接起訴。結(jié)合建設(shè)工程施工合同的具體實際，在合同履行過程中，承包人可運用的主要是先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)?！毙惺瓜嚷男锌罐q權(quán)須具備兩個條件：一是當(dāng)事人之間訂有對價關(guān)系的雙務(wù)合同。我國《合同法》第283條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。對于發(fā)包人未按約支付預(yù)付款，承包人能否行使先履行抗辯權(quán)，中止履行合
醫(yī)療健康相關(guān)推薦
鄂ICP備17016276號-1