工程分包法律問題探討(已修改)
2025-04-06 23:18 本頁面
【正文】 工程分包(轉包)法律問題探討 高富國 第一部分：什么是分包?合法分包和非法分包的法律界限 先看兩個案例： 案例一：原告王某，被告七局。被告七局承包了某商城的2號、3號、4號、11號樓建設工程。同年，原告王借用市建設總公司的行政章，以該公司三處的名義與被告七局安裝公司簽訂了2號、11號樓《建設工程施工分包合同》。七局對借用公章的事實知情并同意。該工程2年后竣工交付，后因結算工程款發(fā)生爭議。原告王某認為除被告已支付給原告現(xiàn)金及以房屋折抵工程款以外，扣除應攤的款項后被告至今仍欠原告工程款60多萬元。被告七局則稱其是與市建設總公司三處簽訂的合同，原告只是分包人指定的工地負責人，而不是合同當事人，不具有訴訟主體資格?！ 『蠼?jīng)法院調查市建設總公司，其三處公章和合同專用章確實沒有用來與七局簽訂分包合同，其沒有參與該涉案工程的施工，而原告王某通過舉證證明，涉案工程實際系原告王某個人獨自出資、組織完成施工的。 問題1：誰是分包人?原告王某，還是市建設總公司(三處)? 問題2：這是合法分包還是違法分包? 本律師認為：名為分包，實為肢解轉包。(兼談合同名稱和內容不一致時的處理：(法復〔1996〕16號)：合同雖具有明確、規(guī)范的名稱，但合同約定的權利義務內容與名稱不一致的，應當以該合同約定的權利義務內容確定合同的性質，從而確定合同的履行地和法院的管轄權。) 再看一個案例： 案例二：某住宅小區(qū)工程總承包為省建設公司，被告市勞務公司有水暖電安裝作業(yè)分包資質，按雙方的《分包協(xié)議》分包了該住宅小區(qū)1號樓的水、電、暖安裝工程，然后交給羅某帶領的班組施工，按30元/平包清工，也簽有《分包協(xié)議》。羅某在施工中墊付了班組人員工資約10萬元，按這份《分包協(xié)議》和建筑施工面積計算，扣除已支付的30萬元，還應付給羅某勞務費約15萬元?！ 栴}1：如何看待兩份《分包協(xié)議》合法性的? 問題2：羅某應當向誰主張勞務費，他能代替班組人員領“工資”嗎? 本律師認為：第一份《分包協(xié)議》是合法的有效的。第二份《分包協(xié)議》不是法律上所指的“分包協(xié)議”?！ 〉诙荨斗职鼌f(xié)議》，有三處違反了法律法規(guī)的規(guī)定：一是羅個人沒有勞務分包資質。二是禁止再分包。三是帶資施工的企業(yè)不得要求分包單位墊資。實際上第二份協(xié)議如果按照分包合同處理，對雙方當事人都是不利的，因為這會就帶來一系列問題：首先，羅的勞務費(價差)性質是不是勞務費?其次，羅應當向誰來主張勞務費(含價差)? 按照最高法院的司法解釋和國務院辦公廳及建設部、水利部、人力資源和社會保障部等部委發(fā)布的一系列法規(guī)規(guī)章和政策文件，農(nóng)民工工資支付責任按照誰承包、誰負責的原則，總承包企業(yè)對所承包工程的農(nóng)民工工資支付全面負責，分包企業(yè)對分包工程的農(nóng)民工工資支付直接負責。 (勞社部發(fā)[2004]22號)《建設領域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》十二條規(guī)定：工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任?！ ∵@就意味著，一方面如果“分包”給了羅某個人，又如果羅沒有將領到的勞務費及時發(fā)放給民工，那么總承包人還可能作為被告，并有重復付款的法律風險。另一方面，按照非法轉包和違法分包來處理的話，羅某領到這筆款，也可能被按不當?shù)美蠓颠€，因為羅沒有用工資質，又從施工人員的工資里賺了錢。這個問題怎么解決，本律師認為，最妥當?shù)霓k法是不要按分包處理，而是按“內部承包”處理。具體怎么處理，先留個懸念，下面講內部承包的時候再講?！ ‖F(xiàn)在來解釋工程分包的概念： 建設工程施工合同是指施工人作為承包人，從事土木、建筑工程、線路管道和設備安裝及裝修工程的新建、改建、擴建、拆除等施工作業(yè)，發(fā)包人(建設單位等)支付工程價款的合同。如果把一個工程項目中的某項專業(yè)工作再發(fā)包給有相關資質的施工人施工，就是專業(yè)分包。如果把其中某項工程的勞務作業(yè)發(fā)包給有相應資質的勞務分包人作業(yè)，就是勞務分包?！ ∫?guī)范的表述即：根據(jù)施工總承包合同的約定或者在獲得發(fā)包人認可的情況下，施工總承包人將其所施工的總承包工程中除主體工程之外的其他部分專業(yè)工程，發(fā)包給具有相應資質的其他施工人完成而簽訂的合同。在分包合同中，總承包人是一方當事人(甲方)，分包方是一方當事人(乙方)。建設工程承包合同勘察、設計、監(jiān)理、等合同勘察、設計單位不得轉包或者違法分包所承攬的工程。否則將被認定為轉包施工承包合同施工總承包合同施工分包合同專業(yè)分包按內容分勞務分包分包合法按性質分分包非法轉包（肢解分包）工程再分包掛靠經(jīng)營借用資質（發(fā)包人）肢解發(fā)包 案例是把全部項目工程中的幾棟樓分包出去，既不是專業(yè)分包，也不是勞務分包，實際是一種分割轉包的行為?！ 》职杏行Ш蜔o效之分，轉包是一定無效的。 比如一條高速公路，總承包公司把雙向八車道中的一側即四車道交給別的公司施工，簽訂了《分包協(xié)議》，這其實就不能算是分包，而是轉包，等等諸如此類。 合法的分包，受法律保護。 我國關于分包的法律規(guī)定，主要見于建筑法第二十八條、第二十九條，《建設工程質量管理條例》第二十七條，和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條、第七條等 第二部分：工程分包的法律風險及規(guī)避和應對措施 發(fā)包人不得直接指定專業(yè)施工分包人或勞務分包人?！ ∵@里國內的規(guī)定和要求與國際上的通行做法有所不同。綜合國內目前有效的法律法規(guī)，都是要求分包人和總承包人向發(fā)包人承擔連帶責任，幾無例外。這說明對分包人的挑選，總承包人實際上責任重大。而按照FIDIC等規(guī)則，發(fā)包人可以根據(jù)自己對行
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