【正文】 負(fù)擔(dān)。不動(dòng)產(chǎn)按揭仍然適用英國(guó)法體系，其發(fā)展軌跡與英國(guó)大致相同，絕大多數(shù)的州不再要求有所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。 從英國(guó)法中mortgage的發(fā)展進(jìn)程可以看出，mortgage的發(fā)展經(jīng)歷了從質(zhì)權(quán)到普通法上的所有權(quán)轉(zhuǎn)移擔(dān)保的演化，而登記制度、變價(jià)原則以及清算原則的引入，更使英國(guó)法中的按揭出現(xiàn)向抵押擔(dān)保發(fā)展的趨勢(shì)。前者稱mortgage of leasehold(租賃式按揭)，后者稱charge by way of mortgage(以按揭的方式設(shè)定的財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān))。實(shí)際上，1925年財(cái)產(chǎn)法中的mortgage已經(jīng)不是原來意義上的mortgage，而是mortgage與租賃(lease)或財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)(charge)的結(jié)合。 值得注意的是，1925年英國(guó)頒布了新的財(cái)產(chǎn)法，對(duì)按揭擔(dān)保制度進(jìn)行重大的修訂，其最重要的改變有兩點(diǎn)：引進(jìn)大陸法中的登記制度，規(guī)定除將權(quán)利證書進(jìn)行交存外，所有按揭擔(dān)保的設(shè)定，均須進(jìn)行登記。 第二，普通法上的按揭擔(dān)保通常伴有按揭財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，而衡平法上的按揭擔(dān)保中債權(quán)人則不能基于其對(duì)按揭財(cái)產(chǎn)的權(quán)利的存在而要求按揭財(cái)產(chǎn)實(shí)體的轉(zhuǎn)移占有。到17世紀(jì)，這種狀況得到了改變，授予按揭人衡平法上的贖回權(quán)，已成為一種普遍的現(xiàn)象。在普通法上的按揭中，如果債務(wù)人沒有在約定的時(shí)間清償按揭債務(wù)，按揭人將喪失其財(cái)產(chǎn)權(quán)，按揭權(quán)人將絕對(duì)地獲得該項(xiàng)權(quán)利，按揭人不能再贖回?fù)?dān)保物。在衡平法看來，按揭的基本目的是為債權(quán)人的貸款提供擔(dān)保，只要這種擔(dān)保的性質(zhì)不變，那么，僅僅因?yàn)榘唇胰宋囱杆偌皶r(shí)地清償債務(wù)就剝奪其財(cái)產(chǎn)權(quán)，這對(duì)于債務(wù)人來說是極為不公的。 隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這種對(duì)債務(wù)人顯然不利的按揭制度逐步得到了改觀。實(shí)際上，由于傳統(tǒng)上的按揭特別強(qiáng)調(diào)其財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的性質(zhì)，因此，在實(shí)際生活中往往難以將其與真正的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓區(qū)別開來。在我看來，這就是它的法律。動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)都可以設(shè)定mortgage。而為了擔(dān)保而讓與一定財(cái)產(chǎn)利益的人，則被稱為按揭人。其中，按揭擔(dān)保屬于第一種類型的擔(dān)保。揭實(shí)際上是mortgage一詞的后半部分(gage)的音譯，故將mortgage譯為按揭。他們的成員按月存款，成員需要購房或建造房屋時(shí)可向建筑社團(tuán)或牛津節(jié)儉會(huì)借款，借款應(yīng)按規(guī)定期限分期償還。 有學(xué)者認(rèn)為，按揭一詞是從我國(guó)香港傳至大陸的，它是英語中mortgage的廣東話諧音(筆者認(rèn)為這種說法更為可信)。在英國(guó)法中，mortgage一詞，由古英語mort與gage復(fù)合構(gòu)成，其中，mort來源于拉丁語mortum，其意義為永久，永遠(yuǎn)，gage原文為質(zhì)押，擔(dān)保。 但是，按揭在我國(guó)還是一個(gè)新事物，剛起步不久，缺乏經(jīng)驗(yàn)，按揭方面的制度也不健全，現(xiàn)行的法律又沒有作出明確的規(guī)定或界定，這就給實(shí)際操作帶來很大不便，也容易產(chǎn)生糾紛。這樣就能最終化解供需雙方之間的矛盾，也有利于銀行投入房地產(chǎn)中的資金的安全收回。如果資金因銷售受阻而無法收回，必然造成呆帳。第二次世界大戰(zhàn)后西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界提出了預(yù)期收入理論，其認(rèn)為，貸款的清償依賴于借款人的預(yù)期收入，只要借款人的未來收入具有穩(wěn)定性，對(duì)其進(jìn)行長(zhǎng)期放款，如通過分期付款辦法開展房地產(chǎn)抵押放款業(yè)務(wù)，也同樣可以保證這種資產(chǎn)的流動(dòng)性和安全性，由此便為商業(yè)銀行涉足房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)提供了理論依據(jù)。在這種情況下如何推動(dòng)房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展便成為迫切需要解決的問題。由于房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展必然需要金融業(yè)的大力支持，所以今后房地產(chǎn)金融業(yè)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的地位將更加重要。從我國(guó)目前的發(fā)展?fàn)顩r來看，根據(jù)有關(guān)部門的預(yù)測(cè)，我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)總值每年如以18%的速度增長(zhǎng)，%，這一比例與發(fā)達(dá)國(guó)家相距甚遠(yuǎn)。人類對(duì)居所的投資，直接為勞動(dòng)力的再生產(chǎn)提供了最基本的生活資料，從而直接為社會(huì)勞動(dòng)生產(chǎn)力的延續(xù)與發(fā)展創(chuàng)造了物質(zhì)載體。住房按揭法律問題研究　　佚名　　目　 錄　　第一章 引 言　　第二章 按揭的起源及英美法中的按揭　　第一節(jié) 按揭的詞源　　第二節(jié) 英美法中按揭制度的歷史沿革　　第三節(jié) 英美法中房地產(chǎn)抵押與傳統(tǒng)意義上的按揭之分析比較　　第四節(jié) 香港法律中的按揭　　第三章 中國(guó)大陸的按揭　　第一節(jié) 中國(guó)大陸的按揭之涵義、法律特征及所涉法律關(guān)系　　第二節(jié) 按揭與房屋抵押貸款、購房抵押貸款之比較　　第三節(jié) 樓花按揭的法律問題　　第四章 按揭中的實(shí)務(wù)問題　　第一節(jié) 按揭中的重復(fù)抵押　　第二節(jié) 現(xiàn)房按揭中對(duì)抵押權(quán)的救濟(jì)　　第三節(jié) 住房按揭中抵押權(quán)的實(shí)行　　第四節(jié) 住房按揭發(fā)生糾紛時(shí)的處理　　第五章 住房按揭與保險(xiǎn)　　第一節(jié) 住房按揭中當(dāng)事人所面臨的風(fēng)險(xiǎn)　　第二節(jié) 銀行方面對(duì)住房按揭貸款風(fēng)險(xiǎn)的防范　　第三節(jié) 西方發(fā)達(dá)國(guó)家保險(xiǎn)介入住房按揭的經(jīng)驗(yàn)　　第四節(jié) 我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)介入住房按揭的問題　　第六章 住房按揭證券化分析　　第一節(jié) 證券及證券化　　第二節(jié) 住房按揭證券化的必要性、可行性及所遇困難　　第三節(jié) 歐美和日本房地產(chǎn)抵押債權(quán)證券化操作程序介紹　　結(jié)束語　　第一章 引言　　隨著我國(guó)改革開放的發(fā)展和人民生活水平的提高，人們?cè)絹碓讲粷M足于只是吃飽、穿暖，而是向更高的目標(biāo)邁進(jìn)，房子自然成了人們渴求的目標(biāo)。因此，一國(guó)房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的程度，尤其是住宅經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，對(duì)社會(huì)勞動(dòng)力的再生產(chǎn)具有重要影響。由此可見，今后加大房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的力度已勢(shì)在必然。 國(guó)際公認(rèn)只有居民家庭的年收入與房?jī)r(jià)之比為1:6左右時(shí)，住房的有效需求才能形成。 一位英國(guó)學(xué)者曾這樣描述：十九世紀(jì)發(fā)明了分期償還的貸款……，這個(gè)時(shí)期對(duì)于住宅經(jīng)濟(jì)來說是如此重要，簡(jiǎn)直可以與改變英國(guó)面貌的蒸汽機(jī)發(fā)明相提并論。 在房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展中，銀行作為融資中介主體，只有同時(shí)向房產(chǎn)商和住房消費(fèi)者提供銀行信貸業(yè)務(wù)，才能促進(jìn)信貸資金的良性循環(huán)，并分散風(fēng)險(xiǎn)，從而有利于房地產(chǎn)金融業(yè)務(wù)的開展。因此，只有使商品房進(jìn)入最終消費(fèi)領(lǐng)域，投入的資金才能順利收回。 住房按揭業(yè)務(wù)正是以上述理論為經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)而發(fā)展起來的。但有一點(diǎn)可以肯定，住房按揭業(yè)務(wù)如能順利開展，必將使房地產(chǎn)業(yè)成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的一個(gè)新的、巨大的增長(zhǎng)點(diǎn)，并能帶動(dòng)其他行業(yè)的快速發(fā)展。 在現(xiàn)代英美等國(guó)，mortgage通常在兩種意義上使用：第一，泛指各種類型的物的擔(dān)保，從這一意義上來看，質(zhì)押、留置、財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)以及按揭擔(dān)保皆屬mortgage的范圍。近代意義上的按揭，在英美法中主要是指房地產(chǎn)等的不動(dòng)產(chǎn)抵押。若不按期償還，則該房屋歸建筑社團(tuán)或牛津節(jié)儉會(huì)所有?！　〉诙?jié) 英美法中按揭制度的歷史沿革　　一 、英國(guó)法中的按揭　　與大陸法各國(guó)一樣，英國(guó)法中的物的擔(dān)保(real securities)可以歸入三種類型：一為由擔(dān)保權(quán)人獲得標(biāo)的物財(cái)產(chǎn)的一定的權(quán)利，在債務(wù)人清償債務(wù)后，將該權(quán)利交還擔(dān)保權(quán)設(shè)定人的權(quán)利移轉(zhuǎn)型擔(dān)保。質(zhì)押和占有留置屬于第二種類型。按揭權(quán)人在Mortgage交易中獲得不動(dòng)產(chǎn)上一定的財(cái)產(chǎn)利益，只要設(shè)定按揭的財(cái)產(chǎn)保持與債權(quán)相當(dāng)?shù)膬r(jià)值，那么，按揭權(quán)人就可以獲得完全的清償。：mortgage是一種法律上財(cái)產(chǎn)或可以在衡平法上執(zhí)行的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的讓與(conveyance)、轉(zhuǎn)讓(transfer)、授予(assignment)，其目的是為了擔(dān)保一定的款項(xiàng)支付，或給定的金錢債務(wù)的履行。 由此可以看出，英國(guó)法中的mortgage是一種通過債務(wù)人將特定財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移于債權(quán)人而擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)在約定的清償期得到清償?shù)膿?dān)保形式，因此有學(xué)者認(rèn)為其是與大陸法中的讓與擔(dān)保相對(duì)應(yīng)的一種擔(dān)保方式。 在早期的英國(guó)法中，土地的按揭是非常嚴(yán)格的。這種改觀是通過衡平法對(duì)按揭交易的介入而實(shí)現(xiàn)的。Nottingham爵士說：根據(jù)自然正義(natural justice)和衡平，按揭權(quán)人的權(quán)利主要是對(duì)于借款的，其對(duì)于土地的權(quán)利僅僅是該借款的一種擔(dān)保。而衡平法則規(guī)定：在按揭人不能如期清償債務(wù)時(shí)，仍然享有贖回按揭財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。到1873年，衡平法上的贖回權(quán)最終得到普通法院的承認(rèn)。 第三，普通法上的按揭擔(dān)保在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人便可以請(qǐng)求取消贖回權(quán)，而在衡平法上則給予債務(wù)人一定時(shí)期的寬限，并應(yīng)依取消贖回權(quán)之訴才能實(shí)現(xiàn)取消贖回權(quán)。廢除按揭權(quán)人的贖回權(quán)取消請(qǐng)求權(quán)，對(duì)按揭權(quán)的實(shí)行采變價(jià)主義和清算主義，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人只能申請(qǐng)對(duì)按揭財(cái)產(chǎn)實(shí)行拍賣，或通過其他方式對(duì)按揭財(cái)產(chǎn)進(jìn)行變價(jià)，只有在按揭財(cái)產(chǎn)不能實(shí)現(xiàn)變價(jià)時(shí)，法院才將按揭財(cái)產(chǎn)判于按揭權(quán)人。根據(jù)1925年財(cái)產(chǎn)法的規(guī)定，mortgage有兩種類型，即legal mortgage(法律上的按揭)和equitable mortgage(衡平的按揭)。 以按揭形式設(shè)定的財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)，本質(zhì)上不是傳統(tǒng)意義上的按揭，而是財(cái)產(chǎn)上的負(fù)擔(dān)，但這種財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)是通過按揭的方式設(shè)定的，這實(shí)際上是就特定的債務(wù)的履行設(shè)定財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)，與大陸法中的抵押并無二致。盡管所有權(quán)轉(zhuǎn)移在理論上仍然被視為mortgage的基本特征之一，但是在實(shí)際上，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的觀念已經(jīng)極為淡薄。按揭權(quán)人取消贖回權(quán)，也被廢止。 mortgage則為按揭之意。 從性質(zhì)上來看，它們有如下相同點(diǎn)和不同點(diǎn)： 二者的相同點(diǎn)在于： 都是以房地產(chǎn)作為擔(dān)保而取得貸款或取得其他利益。而房地產(chǎn)抵押則是以房地產(chǎn)的一種權(quán)益作為還款保證而進(jìn)行的貸款,當(dāng)?shù)盅喝寺男辛思s定的義務(wù)，即可將這些權(quán)益贖回。在抵押人違約情況下抵押權(quán)人有權(quán)對(duì)被抵押房地產(chǎn)采取行動(dòng)，包括拍賣和為占有被抵押房地產(chǎn)進(jìn)行訴訟等。當(dāng)按揭人不履行債務(wù)時(shí),按揭權(quán)人不必通過拍賣程序，而是當(dāng)按揭人無法贖回房地產(chǎn)所有權(quán)時(shí)，按揭權(quán)人變成為該被按揭房地產(chǎn)的最終所有人，止贖等特殊情況除外。故此，如果讓貸款人輕易不合理地住阻止贖還押品，這很容易造成剝削。 第四節(jié) 香港法律中的按揭 香港法律繼受了英國(guó)法律的傳統(tǒng)，又由于今日中國(guó)大陸的按揭從香港傳來，故有必要對(duì)香港法律中的按揭作簡(jiǎn)要介紹。 由此可以看出，香港法律中的按揭與傳統(tǒng)英美法中的按揭并無實(shí)質(zhì)性差別。未有或是不存的產(chǎn)業(yè)，只視為公義式的產(chǎn)業(yè)。到房屋建成之后，房產(chǎn)商首先取得法定式產(chǎn)業(yè)，然后再循法律手續(xù)將法定式產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)到已購得樓花的人手上。 法定式按揭和法定式抵押都一樣，借款人有法定式產(chǎn)業(yè)，按照正常的法律手續(xù)進(jìn)行按揭或抵押，貸款人即得到法定式按揭權(quán)或法定式抵押權(quán)。 根據(jù)香港《地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓及物業(yè)條例》第44條，自1984年11月起，以法定式產(chǎn)業(yè)作抵押的，必須訂立抵押契約，這樣才能達(dá)到法定式抵押的效果。 第三章 中國(guó)大陸的按揭 第一節(jié) 中國(guó)大陸的按揭之涵義、法律特征及所涉法律關(guān)系 按揭一詞移植于香港，但相比而言，國(guó)內(nèi)房地產(chǎn)市場(chǎng)對(duì)按揭一詞的使用與香港大不相同，按揭一詞已溶入中國(guó)法律背景而形成了具有專門的中國(guó)法律內(nèi)涵的中國(guó)習(xí)慣法認(rèn)可的法律術(shù)語。 從內(nèi)容上看，按揭關(guān)系包括三個(gè)基礎(chǔ)法律關(guān)系，即：購房人與房產(chǎn)商之間的買賣合同關(guān)系、購房人(借款人)與按揭銀行(貸款人)之間的借款合同關(guān)系及購房人(抵押人)與按揭銀行(抵押權(quán)人)之間的抵押擔(dān)保法律關(guān)系。這也是按揭最大的法律特征。 三、中國(guó)大陸的按揭所涉及的法律關(guān)系 一般有四到六個(gè)，即： 按揭人(購房人)因購房和房產(chǎn)商產(chǎn)生的房屋買賣關(guān)系。 按揭人按銀行指定的險(xiǎn)種向保險(xiǎn)公司辦理保險(xiǎn)(目前的險(xiǎn)種除了房屋保險(xiǎn)以外，還有信用險(xiǎn)、壽險(xiǎn)、履約保證保險(xiǎn)等)而產(chǎn)生的保險(xiǎn)關(guān)系。 在香港房屋按揭中，銀行與房產(chǎn)商不存在任何法律關(guān)系，房屋按揭僅限于購房人與銀行之間，與房產(chǎn)商無關(guān)。 (借款人)為了能從貸款人處貸得 一定數(shù)額的款項(xiàng)，而將有權(quán)處分的財(cái)產(chǎn)(不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn))或第三人將自己有權(quán)處分的財(cái)產(chǎn)抵押予貸款人，從而使借款人貸得相應(yīng)款項(xiàng)的行為。 購房抵押貸款的內(nèi)容包括兩個(gè)法律關(guān)系，即購房人(借款人)與貸款人之間的借貸關(guān)系和抵押人與抵押權(quán)人之間的財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保關(guān)系。 (三)目的上的區(qū)別 中國(guó)大陸的按揭中購房人的目的是為了購置房屋，按揭銀行的目的是為了貸出款項(xiàng)、取得利潤(rùn)并保證資金安全，房產(chǎn)商的目的是為了賣出房屋。 (五)買賣合同以及擔(dān)保合同標(biāo)的物的區(qū)別 中國(guó)大陸的按揭中買賣合同的標(biāo)的與擔(dān)保合同的標(biāo)的具有同一性，其他二者則可不必，這也是三者最大的區(qū)別。房地產(chǎn)按揭便是解決這一矛盾的有效途徑。而樓花(期房)按揭因涉及房產(chǎn)預(yù)售，民事糾紛將更容易產(chǎn)生。1995年6月30日頒布的《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第34條雖然也規(guī)定了抵押人所有的房屋和其他地上定著物可以抵押，但未規(guī)定樓花可以抵押。具體來說，它包括：購房者與房產(chǎn)商簽定樓花買賣合同(房屋預(yù)售合同)。 筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)與中世紀(jì)英國(guó)普通法中關(guān)于按揭的觀點(diǎn)并無二致，是一種過時(shí)的觀點(diǎn)。 (2)購房人對(duì)房屋的期待權(quán)在樓房建成后經(jīng)過戶手續(xù)轉(zhuǎn)化為房屋所有權(quán)，期待權(quán)抵押轉(zhuǎn)化為房產(chǎn)抵押。 (5)樓花按揭對(duì)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式具有獨(dú)特性。同時(shí)，為了保證按揭權(quán)的實(shí)現(xiàn)，按揭權(quán)人有權(quán)以房屋預(yù)售合同買方的名義，參與同房屋預(yù)售合同有關(guān)的糾紛和訴訟。但由于期房是一種特殊的期貨，在房屋交付使用前，所有權(quán)屬房產(chǎn)商，購房人只享有所有權(quán)之期待權(quán)，所以在房屋交付使用前遭毀損的，應(yīng)由房產(chǎn)商承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。上述手續(xù)費(fèi)由借款人支付。有的學(xué)者認(rèn)為是質(zhì)押。上述合同中貸款人之所以要求借款人及房產(chǎn)商將《房屋預(yù)售合同》或《房屋產(chǎn)權(quán)證》及《土地使用證》等抵押證明正本交由貸款人執(zhí)管，是因?yàn)槟壳胺慨a(chǎn)交易及登記制度很不完善，違規(guī)操作普遍存在?！　?三)樓花按揭中的樓花買賣　　樓花買賣，指房產(chǎn)商將樓花(即期房，指沒有建成的房屋，那些已奠基但尚沒有任何地面建筑的亦被視為樓花)預(yù)先出售給購房人，由購房人根據(jù)預(yù)售合同支付房款，并在樓花竣工變?yōu)楝F(xiàn)房、驗(yàn)收合格后，經(jīng)過戶取得房屋所有權(quán)的房屋買賣形式?！　?四)樓花按揭中的樓花抵押與預(yù)登記　　在前述商品房抵押貸款合同 中，期房抵押登記具有何種法律性質(zhì)，我國(guó)法律并未明確規(guī)定。由此可以看出，其是允許房(預(yù)購商品房)抵押的。另外，《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第48條規(guī)定：房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書辦理。筆者認(rèn)為，為了發(fā)揮期房的擔(dān)保作用、充分利用期房的交換價(jià)值及維護(hù)貸款銀行的利益，有必要在法律上明確期房抵押的有效性及對(duì)抗力，為此有必要對(duì)現(xiàn)行法律作出修正。 在德國(guó)，《德國(guó)民法典》中所規(guī)定的預(yù)登記制度，與美國(guó)法的上述規(guī)定有異曲同工之妙。 預(yù)登記具有如下法律性質(zhì)： 預(yù)登記對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)人而言是一種權(quán)利限制，其目的是保全關(guān)于此物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)。物權(quán)具有對(duì)抗第三人的效力，債權(quán)沒有對(duì)抗第三人的效力，但是通過預(yù)登記，債法上的請(qǐng)求權(quán)也有了對(duì)抗第三人的效力，即有了物權(quán)的效力?！兜聡?guó)民法典》第883條第2款規(guī)定：在預(yù)登記之后對(duì)相關(guān)土地及權(quán)利的處