【正文】 第一篇：人力資源管理法律風(fēng)險防范淺析_以_勞動合同法_為基礎(chǔ)(精)一、企業(yè)人力資源管理存在的問題市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展 , 要求人力資源管理必須實(shí)現(xiàn) 從 “ 以人管人 ” 向 “ 以制度管人 ” 的轉(zhuǎn)變 :在國家層面 上 , 要求制定相應(yīng)的勞動法律、法規(guī) , 為構(gòu)建和諧、健康、有序的勞動關(guān)系創(chuàng)造良好的宏觀環(huán)境 —— — 我 國為之制定了 《 勞動法 》、《 勞動合同法 》、《 勞動爭議 調(diào)解仲裁法 》、《 就業(yè)促進(jìn)法 》 等。在企業(yè)層面上 , 要 求企業(yè)在遵守法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的基礎(chǔ)上 , 既要 發(fā)揮自身在人力資源管理中的積極性與主動性 , 又 要避免管理的口頭化與隨意性 , 應(yīng)建立起一套符合 企業(yè)行業(yè)現(xiàn)狀與自身特點(diǎn)的人力資源管理制度 , 真 正實(shí)現(xiàn)以制度管人。但從我國現(xiàn)狀看 , 企業(yè)未能很 好地適應(yīng)這一轉(zhuǎn)變 , 在遵守這些法律法規(guī)上還存在著一些差距 , 概括起來從招聘錄用到員工離(辭 職 的整個過程 , 企業(yè)都面臨著一定的法律風(fēng)險 , 具體 體現(xiàn)在 :(一 招聘錄用過程中面臨的法律風(fēng)險。主要表現(xiàn)為招聘條件具有歧視性內(nèi)容、對擬錄用人員基本 情況審核不全(如仍與原單位存在勞動關(guān)系、負(fù)有 保密義務(wù)、有競業(yè)限制約定、應(yīng)聘者提供虛假證明 材料等 誘發(fā)法律糾紛。(二 試用期管理中面臨的法律風(fēng)險。重點(diǎn)是試用期考核管理不當(dāng)、期限約定不合法等成為企業(yè)行 使勞動合同解除權(quán)的障礙 , 滋生法律糾紛。(三 勞動合同管理過程中面臨的法律風(fēng)險。以往案例顯示 , 企業(yè)在此階段多因未杜絕管理盲點(diǎn)而 造成與勞動者形成事實(shí)勞動關(guān)系、借以處分勞動者人力資源管理法律風(fēng)險防范淺析 —— — 以 《 勞動合同法 》 為基礎(chǔ)徐建明 * 摘 要 :受我國傳統(tǒng)就業(yè)體制的影響 , 企業(yè)的人力資源管理在管理理念、制度建設(shè)、機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員配備等方面遠(yuǎn)落后于時代要求 , 內(nèi)部規(guī)章制度的合法性、系統(tǒng)性及其落實(shí)更是受到了 《 勞動合同 法 》、《 勞動爭議調(diào)解仲裁法 》 等法規(guī)的嚴(yán)峻挑戰(zhàn) , 滋生諸多糾紛 , 極大地增加了企業(yè)的用工成本。本文 在分析當(dāng)前企業(yè)人力資源管理面臨的主要法律風(fēng)險及其成因的基礎(chǔ)上 , 探討防范和規(guī)避此類法律風(fēng) 險的措施。關(guān)鍵詞 :人力資源管理 勞動合同法 法律風(fēng)險 應(yīng)對措施*作者簡介 :徐建明 , 浙江天建律師事務(wù)所主任 , 法律碩士。法治研究 2009年第 2期 101 的規(guī)章制度不合法而面臨勞動仲裁及訴訟。(四 教育培訓(xùn)管理中面臨的法律風(fēng)險。教育培 訓(xùn)制度不夠健全造成無法對接受專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)的 員工進(jìn)行規(guī)范的服務(wù)期約定 , 忽視證據(jù)收集(如與 專項(xiàng)培訓(xùn)有關(guān)的費(fèi)用票據(jù) 導(dǎo)致對員工違約責(zé)任追 究缺乏事實(shí)依據(jù) , 企業(yè)利益無從保障等。(五 員工休息休假中面臨的法律風(fēng)險。此領(lǐng)域 的法律糾紛較多 , 主要集中在企業(yè)不依法安排員工 休息、休假 , 安排員工加班不通過協(xié)商程序 , 加班工 資未按法律規(guī)定支付等。(六 不勝任工作崗位管理中面臨的法律風(fēng)險。主要體現(xiàn)在企業(yè)崗位職責(zé)不明確 , 工作考核不到 位 , 難以進(jìn)行處罰管理 , 末位淘汰不合法等。(七 獎懲管理中面臨的法律風(fēng)險。規(guī)章制度不 健全、考核記錄欠缺、罰款于法無據(jù)等滋生法律風(fēng) 險 , 且易導(dǎo)致企業(yè)敗訴。(八 檔案管理中可能面臨的法律風(fēng)險。忽視檔 案管理工作 , 不系統(tǒng)、不全面往往導(dǎo)致企業(yè)在勞動 糾紛中舉證困難 , 難以有效維護(hù)自身合法權(quán)益。(九 商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權(quán)管理中可能面臨的法 律風(fēng)險。沒有明確的商業(yè)秘密范圍 , 企業(yè)利益無從 保護(hù)。未簽訂保密協(xié)議 , 或約定競業(yè)限制條款 , 難以 最大限度減輕企業(yè)可能面臨的損害。(十 離職管理中面臨的法律風(fēng)險。企業(yè)單方解 除員工時不重視采用書面形式 , 忽視相關(guān)證據(jù)材料 的收集 , 可能導(dǎo)致敗訴。(十一 其他需注意的法律風(fēng)險。除上述法律風(fēng) 險外 , 以往的勞動爭議案件的訴訟焦點(diǎn)還存在于社 會保險、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、無固定期限合同等領(lǐng)域。上述法律風(fēng)險雖然涵蓋了企業(yè)人力資源管理 的整個過程 , 但深入分析 , 不難發(fā)現(xiàn)其產(chǎn)生根源主 要在于企業(yè)人力資源管理的理念、人員(機(jī)構(gòu)、制 度和落實(shí)三個方面 :(一 企業(yè)人力資源管理理念落后。(二 企業(yè)未設(shè)置專門的人力資源管理機(jī)構(gòu)、未 配備專業(yè)的管理人員。(三 企業(yè)規(guī)章制度不合法、不健全等。二、應(yīng)對措施勞動爭議的訴訟實(shí)踐已經(jīng)表明重行政管理、輕 意思自治的傳統(tǒng)人力資源管理理念已難以適應(yīng)現(xiàn) 狀。企業(yè)要改變在勞動仲裁與訴訟中的不利現(xiàn)狀 , 節(jié)約訴訟成本 , 必須轉(zhuǎn)變?nèi)肆Y源管理理念 , 更加 注重意思自治與協(xié)商 , 注重合法性審查?？傮w思路 應(yīng)該是 :以法律理念介入人力資源管理 , 著重審核 合法性與系統(tǒng)性 , 建立健全、合法、有序的企業(yè)規(guī)章 制度。貫徹 “ 制度管理 ” 的理念 , 嚴(yán)格依照已制定的規(guī)章制度開展企業(yè)人力資源管理工作。具體而言 , 可以從以下幾個方面開展法律風(fēng)險防范工作 :(一 轉(zhuǎn)變?nèi)肆Y源管理理念。市場經(jīng)濟(jì)是契約 經(jīng)濟(jì) , 在市場經(jīng)濟(jì)中勞動者與企業(yè)之間的關(guān)系具有 雙重性 :、以何種條件建立 勞動關(guān)系及是否繼續(xù)維持雙方之間的勞動關(guān)系上 , 雙方處于平等地位。 , 勞動者如何開展工作又往往聽從于企業(yè)的安排 , 隸 屬性較強(qiáng)。平等性與隸屬性相互影響 , 其中平等性 占主體地位 , 因?yàn)殡`屬性是在雙方平等協(xié)商的基礎(chǔ) 上自愿建立的 , 沒有了平等性的基石 , 就不可能構(gòu) 建起企業(yè)內(nèi)部具有隸屬性的科層制。同時 ,平等性 在一定條件下又足以擊破隸屬性 , 如 《 勞動合同法 》 第 37條規(guī)定 , “ 勞動者提前三十日以書面形式通知 用人單位 , 可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi) 提前三日通知用人單位 , 可以解除勞動合同 ”。平等 性的這一主體地位決定了要構(gòu)建與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì) 相適應(yīng)的健康、協(xié)調(diào)、有序的勞動關(guān)系 , 企業(yè)的人力 資源管理工作就必須高度重視雙方之間的意思自 治與契約自由。同時 , 作為該原則的延伸 , 企業(yè)還應(yīng) 樹立合同意識 , 誠實(shí)守信 , 全面正確地履行雙方勞 動合同項(xiàng)下的義務(wù)。市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì) , 要求企業(yè)實(shí)現(xiàn)人力資源 管理工作的合法化、規(guī)范化、制度化。不合法、不規(guī) 范、未形成制度化 , 將可能導(dǎo)致企業(yè)人力資源管理 工作的瑕疵、無效 , 甚至?xí)馐艿椒傻膽土P。這一 點(diǎn)在 《 勞動合同法 》 上具有充分的體現(xiàn)。因此 , 企業(yè) 應(yīng)當(dāng)以法律理念介入人力資源管理工作 , 積極學(xué)習(xí)、正確認(rèn)識法律法規(guī)的強(qiáng)制性與約束力 , 嚴(yán)格遵 守勞動法律法規(guī)。遵守經(jīng)法定程序制定的規(guī)章制 度 , 在人力資源管理工作中貫徹 “ 以制度管人 ” 的理 念 , 避免口頭化與隨意性。(二 設(shè)置專門機(jī)構(gòu) , 配備經(jīng)驗(yàn)豐富的專業(yè)人員 從事企業(yè)人力資源管理工作。研究表明 , 一名出色的 企業(yè)人力資源管理人員應(yīng)當(dāng)具備哲學(xué)、倫理學(xué)、邏 輯學(xué)、數(shù)學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)、醫(yī)學(xué)、歷史學(xué)、102法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、組織行為學(xué)和政治學(xué)等多方 面的知識與能力 ① , 具有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。但多數(shù) 企業(yè)在配備人力資源管理人員時 , 往往忽視了這些 專業(yè)化的要求 , 企業(yè)管理者雖然高度重視企業(yè)人力 資源管理工作 , 但卻秉承著 “ 重行政管理、輕意思自 治 ” 的傳統(tǒng)管理理念 , 任人唯親。有些企業(yè)雖然意識 到人力資源管理工作極強(qiáng)的專業(yè)性 , 因崗配人 , 招 收專業(yè)人員管理企業(yè)人力資源工作 , 但卻常常忽視 人力資源管理工作的高度實(shí)踐性 , 招收到的人員知 識全面卻缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn) , 管理、溝通等方面能力較 差。其結(jié)果是配備的人員不適崗 , 難以有效開展企 業(yè)的人力資源管理工作。要有效開展人力資源管理工作 , 企業(yè)均應(yīng)配備 經(jīng)驗(yàn)豐富的專業(yè)管理人員 , 但并不是都要設(shè)置專門 的人力資源管理機(jī)構(gòu) ,“ 小而全 ” 的企業(yè)機(jī)構(gòu)設(shè)置既 有違成本原則 , 又未必能帶來人力資源工作的高 效。但應(yīng)該說 , 員工眾多的大中型企業(yè)、勞動密集型 企業(yè) , 由于人力資源管理工作量大、涉及面廣 , 要避 免人力資源管理人人管卻又沒人負(fù)責(zé)管、政出多門 的混亂 , 均應(yīng)設(shè)置專門的人力資源管理機(jī)構(gòu)。(三 建立完善的規(guī)章制度體系 , 即人力資源管 理制度的系統(tǒng)化。我國勞動法體系對勞動關(guān)系的管 理涵蓋了從員工招錄到員工離(辭 職整個流程 , 流 程的各環(huán)節(jié)環(huán)環(huán)相扣 , 一個環(huán)節(jié)的缺失往往就會導(dǎo) 致其他環(huán)節(jié)規(guī)章制度的無 “ 法 ” 可依 , 甚至訴訟(含 仲裁 中的舉證不能。如 《 勞動合同法 》 第 39條第 2項(xiàng)規(guī)定 “ 嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的 ” 用人單 位可以解除勞動合同 , 而企業(yè)如果沒有在日常管理 的規(guī)章制度中明確何為 “ 嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章 制度 ”, 就難以憑此條款解除勞動合同 , 而強(qiáng)行解除 不僅達(dá)不到解除的效果 , 還會產(chǎn)生賠償金、補(bǔ)償金 及訴訟(含仲裁 成本等。筆者認(rèn)為 , 參照我國的勞 動法體系及勞動訴訟(含仲裁 實(shí)踐 , 完善的企業(yè)規(guī) 章制度體系至少包括招聘錄用管理制度、試用期管 理制度、勞動合同管理制度、教育培訓(xùn)管理制度、休 息休假管理制度、不勝任工作崗位管理制度、考核 管理制度、晉升降級管理制度、獎懲管理制度、檔案 管理制度 ②、知識產(chǎn)權(quán)與商業(yè)秘密管理辦法、離職 管理制度等等。(四 規(guī)章制度的合法化轉(zhuǎn)化。規(guī)章制度是用人 單位的內(nèi)部 “ 法律 ”, 貫穿于用人單位的整個用工過 程 , 是用人單位行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依 據(jù)。不合法的規(guī)章制度 , 在仲裁或訴訟中不能作為 審理勞動爭議案件的依據(jù) , 并且員工可以因此解除 勞動合同。因此 , 必須加大對企業(yè)現(xiàn)有規(guī)章制度的 審核 , 正確區(qū)分法律的強(qiáng)制性規(guī)定與企業(yè)自主決定 的權(quán)限劃分 , 轉(zhuǎn)化企業(yè)的規(guī)章制度以使其符合法律 的強(qiáng)制性規(guī)定。值得注意的是 , 依口頭通知及企業(yè) 慣例所作出的人力資源管理處理決定在勞動訴訟(含仲裁 中得不到支持而敗訴 , 往往并