【正文】 編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁(yè)碼：第20頁(yè) 共20頁(yè)“超WTO”義務(wù)及其對(duì)WTO法律制度的影響——中國(guó)入世議定書評(píng)析（譯文）（下）法學(xué)論文作者：秦婭翻譯：李輝 （三）對(duì)WTO體制的負(fù)面影響 盡管超WTO義務(wù)具有上述積極作用，但它們也可能對(duì)WTO法律體制產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。超WTO義務(wù)是以區(qū)別待遇的方式施加給中國(guó)（或要求中國(guó)承擔(dān)）的——沒有任何其他成員被要求承擔(dān)此類義務(wù)。挑出一個(gè)WTO成員要求其接受區(qū)別待遇的作法有悖于WTO非歧視的基本原則。[130]即使這種超WTO義務(wù)本身并未違反WTO各協(xié)定中具體的非歧視條款，[131]它們也導(dǎo)致了一種將WTO成員劃分為不同等級(jí)的局面。對(duì)中國(guó)的這種區(qū)別待遇如果能夠有合乎WTO體制的理由支持的話，其正當(dāng)性是可以成立的。[132]然而，議定書中并沒有提供這樣的理由。[133] 更重要的是，制定針對(duì)個(gè)別國(guó)家的特殊規(guī)則對(duì)WTO法治存在著潛在的危害性，而對(duì)于WTO體制的有效運(yùn)行而言，WTO法治正愈來愈顯示出它的重要性。 1．WTO法治的概念　(TheConceptofWTORuleofLaw) 烏拉圭回合談判的結(jié)果促成了世界貿(mào)易體制從強(qiáng)權(quán)型和外交導(dǎo)向朝規(guī)則型和原則導(dǎo)向的轉(zhuǎn)變。[134]一個(gè)建立在規(guī)則基礎(chǔ)之上的體制需要的是法律之治，而非權(quán)力之治。雖然在GATT體制下也存在著某些法治的元素，但只有在WTO成立之后,法治才成為世界貿(mào)易體制不可或缺的準(zhǔn)則。[135] WTO體制的許多方面都體現(xiàn)著法治的概念，而WTO體制的規(guī)則的統(tǒng)一性和新的爭(zhēng)端解決機(jī)制可能是這一以規(guī)則為基礎(chǔ)的體制的最突出的特征。目前，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制以其強(qiáng)制性的管轄權(quán)、爭(zhēng)端解決結(jié)果的約束力以及上訴機(jī)構(gòu)的設(shè)置而成為WTO法治的主要保障。然而，僅僅一個(gè)良好的司法機(jī)制并不足以保證法治的實(shí)現(xiàn)。如同其他任何法律體制一樣，WTO法律體制必須具備法治的某些基本要素，以確保其有效的運(yùn)行。這些基本要素至少應(yīng)包括：（1）普遍性（法律必須被普遍適用，而非針對(duì)社會(huì)中的某一特定成員）；（2）透明性（法律必須公示并易于了解）；（3）明確性（法律必須相對(duì)清楚明確）；（4）一致性（法律必須在整體上統(tǒng)一一致）；（5）可實(shí)施性（法律必須能夠被遵行）；（6）可執(zhí)行性（法律必須被實(shí)施執(zhí)行）。[136]雖然人們對(duì)WTO法治的內(nèi)涵可能有不同的理解，但WTO法治需具備上述基本要素應(yīng)該是無可爭(zhēng)議的。 2．對(duì)WTO法治的損害：破壞了WTO規(guī)則的統(tǒng)一性 法治的一個(gè)基本要求是法律必須被普遍適用，而非針對(duì)社會(huì)中的某個(gè)特定成員，這一要求體現(xiàn)在WTO規(guī)則的統(tǒng)一性上，也是烏拉圭回合的主要成就之一。[137]而中國(guó)議定書制定了一套僅僅針對(duì)一個(gè)特定成員的規(guī)則，由此也破壞了WTO規(guī)則的統(tǒng)一性。如果這一作法在今后的加入實(shí)踐（例如像俄羅斯、烏克蘭這樣的主要轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國(guó)家的加入實(shí)踐）中繼續(xù)下去,WTO將會(huì)再次變成一個(gè)零散破碎的規(guī)則體系，并遭受這樣一個(gè)體系曾給其前身GATT帶來的種種弊病。 這里應(yīng)該說明，針對(duì)一個(gè)特定成員的規(guī)則與針對(duì)某些不確定的成員的規(guī)則之間存在著重要區(qū)別。后者的例子包括對(duì)發(fā)展中國(guó)家成員的區(qū)別待遇（某些特殊規(guī)則僅適用于具有發(fā)展中國(guó)家資格的成員）以及諸邊貿(mào)易協(xié)定（其規(guī)則僅適用于接受該等協(xié)定的成員）。在這些情況下特殊的規(guī)則并非針對(duì)某個(gè)特定的WTO成員，相反，它們普遍地適用于任何滿足了一定先決條件的成員，因此與法治的基本理念并不沖突。 3．針對(duì)特定成員制定規(guī)則的其他危害 中國(guó)的特殊義務(wù)是中國(guó)與WTO成員之間多年談判的結(jié)果。在這一過程中，中國(guó)的規(guī)則義務(wù)顯然是被當(dāng)作與市場(chǎng)準(zhǔn)入類似的義務(wù)來處理的：它們都是針對(duì)特定國(guó)家的情況通過“討價(jià)還價(jià)”的談判過程來確定的。因此，在中國(guó)的加入實(shí)踐中，WTO規(guī)則義務(wù)和市場(chǎng)準(zhǔn)入義務(wù)之間的區(qū)別變得模糊了。 以“討價(jià)還價(jià)”的方式來談判僅適用于特定成員的規(guī)則會(huì)對(duì)WTO法治產(chǎn)生危害性的后果。加入談判中討價(jià)還價(jià)的過程必然以權(quán)力為主導(dǎo)，從而產(chǎn)生滿足大國(guó)特殊利益的加入國(guó)的義務(wù)。然而，與市場(chǎng)準(zhǔn)入義務(wù)不同，根據(jù)特殊利益集團(tuán)要求制定的加入成員的規(guī)則義務(wù)影響WTO法。這些與WTO原則或許一致或許不一致的規(guī)則義務(wù)可能弱化而非加強(qiáng)WTO多邊紀(jì)律規(guī)范。[138]此外，所有針對(duì)加入成員的特殊規(guī)則都將成為《WTO協(xié)定》的組成部分，因此，為保證WTO法的一致性與完整性，在制定針對(duì)個(gè)別成員的規(guī)則時(shí)必須格外的謹(jǐn)慎小心。然而，當(dāng)這些規(guī)則是以“特例”（adhoc）方式在雙邊和多邊的討價(jià)還價(jià)中制訂時(shí)，審慎和小心就很難存在。[139]如下文所示，針對(duì)特定國(guó)家制定規(guī)則的作法導(dǎo)致了與WTO法治基本要求不符的中國(guó)超WTO義務(wù)的產(chǎn)生。 （1）缺乏明確性與一致性的特殊規(guī)則 以“特例”（adhoc）方式在加入談判中制定行為規(guī)則很難保證造法所需要的謹(jǐn)慎與小心。因此，議定書中那些旨在改變或擴(kuò)展現(xiàn)有WTO規(guī)則的條款中存在著許多含糊不清、前后不一及缺漏之處就不令人驚訝了。在超WTO條款中也出現(xiàn)了這種問題。例如，議定書中列出了各種有關(guān)投資的條款，卻沒有澄清它們與GATT、GATS和TRIMs之間的關(guān)系。[140]這與TRIMs形成了鮮明的對(duì)照——該協(xié)定明確地界定了它在GATT體系內(nèi)的位置。[141]另外一個(gè)例子是工作組報(bào)告第18段有關(guān)“平等待遇”的條款，這一條款要求中國(guó)無條件地向所有在中國(guó)境內(nèi)的本國(guó)與外國(guó)企業(yè)和個(gè)人提供“相同待遇”。該條款不僅在形式上與WTO各協(xié)定的國(guó)民待遇條款不一致，也與工作組報(bào)告的其他內(nèi)容相沖突。[142]類似的例子還包括議定書關(guān)于司法審查的條款，該條款不是簡(jiǎn)單地確認(rèn)中國(guó)將遵守GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》中現(xiàn)有的司法審查條款，而是就行政決定的司法審查規(guī)定了一個(gè)普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)，無論所涉及的行政決定是關(guān)于貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易還是知識(shí)產(chǎn)權(quán)。其結(jié)果是，我們不能確定對(duì)中國(guó)而言議定書是否已使這三個(gè)協(xié)定中的司法審查條款之間的差異失去意義。[143] （2）難以被遵守和執(zhí)行的特殊規(guī)則 由于超WTO義務(wù)是在針對(duì)特定成員的基礎(chǔ)上談判達(dá)成的，因此就會(huì)出現(xiàn)一種傾向，即談判中一味力爭(zhēng)取得可能取得的最為嚴(yán)格的義務(wù)，而不會(huì)適當(dāng)顧其實(shí)際適用的可能性。要求中國(guó)在實(shí)施后90天內(nèi)提供各級(jí)政府頒布的所有有關(guān)貿(mào)易的法律法規(guī)、措施的翻譯文本就是這樣的一個(gè)例子。[144]由于前文述及的原因，中國(guó)沒能履行、而且可能在今后也很難履行這一特殊義務(wù)。制訂這種難以被遵守實(shí)施的規(guī)則只會(huì)降低WTO法的有效性。 （3）不透明、不易被了解的特殊規(guī)則 在工作組報(bào)告里，有140多段包含了中國(guó)對(duì)特殊規(guī)則義務(wù)的承諾被納入議定書。這些承諾分布在長(zhǎng)達(dá)72頁(yè)的工作組報(bào)告的諸多條款中，其結(jié)果是使公眾很難確認(rèn)和跟蹤中國(guó)承擔(dān)的全部特殊義務(wù)。這種公布方式沿襲了GATT時(shí)代的作法。這種作法固然為制定針對(duì)加入國(guó)的義務(wù)提供了很大的靈活性，但卻有損于WTO規(guī)則的統(tǒng)一性和透明度。中國(guó)工作組報(bào)告規(guī)定并公布了數(shù)量空前的特殊義務(wù)規(guī)則只是凸顯了這一問題的存在。 如前所述，與市場(chǎng)準(zhǔn)入義務(wù)不同，WTO規(guī)則義務(wù)的修改并非易事。[145]一旦被制定之后，除非通過《WTO協(xié)定》所規(guī)定的嚴(yán)格的修正程序，針對(duì)特定成員的規(guī)則是不能改變的。[146]因此，即使這種特殊規(guī)則有諸多的不當(dāng)之處，它們也很可能會(huì)在WTO體制內(nèi)永久地保存下去。 4．對(duì)爭(zhēng)端解決機(jī)制的潛在壓力 作為《WTO協(xié)定》的一個(gè)組成部分，中國(guó)議定書可能會(huì)對(duì)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制提出一種特殊的挑戰(zhàn)。在未來涉及議定書條款的爭(zhēng)端解決過程中，WTO專家組和上訴機(jī)構(gòu)必須按照已經(jīng)確立的條約解釋原則對(duì)議定書的條款進(jìn)行解釋，且此種解釋必須與《WTO協(xié)定》之下所有其他可適用的條款保持協(xié)調(diào)一致。[147]由于“立法”中的缺陷，以及缺乏對(duì)議定書特殊規(guī)則的制定理由的明確闡釋，這一任務(wù)的完成可能會(huì)十分困難。 議定書對(duì)爭(zhēng)端解決程序可能產(chǎn)生的潛在壓力可以用以下的例子說明。如前所述，議定書將WTO法擴(kuò)展至有關(guān)投資的新的領(lǐng)域——這一領(lǐng)域中目前尚不存在《WTO協(xié)定》的法律框架，但卻沒有說明議定書投資條款與現(xiàn)有的WTO諸協(xié)定、特別是與GATT、GATS和TRIMs之間的關(guān)系。由此就產(chǎn)生了一些重要的條約解釋問題，例如能否將GATT第20條和第21條中的例外規(guī)定適用于議定書中的投資條款。在WTO對(duì)這些條款沒有作出官方解釋的情況下，[148]議定書在WTO法中制造的空白只得由爭(zhēng)端解決實(shí)踐來填補(bǔ)。雖然任何的司法裁決都會(huì)在某種程度上發(fā)揮給法律“補(bǔ)白”（gapfilling）的作用，但DSU中明確規(guī)定，WTO爭(zhēng)端解決程序不得增加或減少WTO成員在各協(xié)定下既定的權(quán)利和義務(wù)。[149]現(xiàn)已有人對(duì)以下這種傾向發(fā)出警告：即依賴爭(zhēng)端解決的裁決來對(duì)WTO規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)充，或創(chuàng)造可能將WTO帶進(jìn)全新領(lǐng)域的新規(guī)范。[150]不幸的是，當(dāng)專家組和上訴機(jī)構(gòu)須裁決涉及議定書特殊條款的爭(zhēng)端時(shí)，他們可能不得不這樣做。 議定書中有關(guān)投資的條款及相關(guān)的國(guó)民待遇條款顯然完全是中國(guó)與WTO成員中主要投資國(guó)之間談判的產(chǎn)物，它們既不是多邊貿(mào)易協(xié)定所要求的，也不是中國(guó)作為WTO成員履行其一般義務(wù)所必須的。雖然這些承諾有助于推進(jìn)中國(guó)外資政策的自由化進(jìn)程，但制定這種僅適用于中國(guó)的特殊投資規(guī)則已給WTO法造出漏洞。填補(bǔ)這些漏洞將迫使專家組和上訴機(jī)構(gòu)在司法裁決中制造新的法則，而這并非爭(zhēng)端解決機(jī)制本應(yīng)具有的職能。 四結(jié)論與建議 中國(guó)議定書是第一個(gè)為單個(gè)成員規(guī)定了一套特殊行為規(guī)則的WTO法律文件，這套特殊規(guī)則中有些背離了WTO有關(guān)貿(mào)易救濟(jì)措施的紀(jì)律，有些則擴(kuò)展了現(xiàn)有的WTO規(guī)則義務(wù)。后一類特殊規(guī)則，即所謂“超WTO”規(guī)則，所規(guī)定的義務(wù)超出了現(xiàn)有的多邊貿(mào)易協(xié)定的要求。中國(guó)議定書中所有的特殊規(guī)則都已成為《WTO協(xié)定》的組成部分。 盡管這套獨(dú)特的規(guī)則是對(duì)WTO法的一項(xiàng)重要發(fā)展，但議定書卻對(duì)制定這套規(guī)則的理由和目的完全沉默。就超WTO義務(wù)而言，中國(guó)之所以被施加這類義務(wù)的原因明顯在于中國(guó)在世界貿(mào)易中的重要性。然而，這一未被說出的“理由”卻對(duì)WTO法律體制提出了一個(gè)根本性的問題：即WTO是否應(yīng)該根據(jù)某個(gè)成員經(jīng)濟(jì)的重要程度而對(duì)其制訂附加的行為規(guī)則？ 超WTO義務(wù)規(guī)則對(duì)世界貿(mào)易體制可同時(shí)兼有積極和消極的影響。一方面，這種“超WTO”規(guī)則要求中國(guó)在貿(mào)易體制的管理（法治型義務(wù)）和外資政策自由化（關(guān)于投資和外國(guó)投資者國(guó)民待遇的義務(wù)）方面接受更為嚴(yán)格的義務(wù)，從而加強(qiáng)了WTO的紀(jì)律和約束。更重要的是，它們要求中國(guó)堅(jiān)持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向的實(shí)踐（市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)義務(wù)），以保證中國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制與WTO體制相契合。但另一方面，對(duì)一個(gè)特定成員課以“附加”規(guī)則的做法也損害了WTO法治。對(duì)一個(gè)以規(guī)則為基礎(chǔ)的世界貿(mào)易體制來說，“WTO法治”這一概念正變得日益重要。中國(guó)特殊規(guī)則的制定不僅打破了WTO行為規(guī)則的統(tǒng)一性（而這種統(tǒng)一性正是烏拉圭回合以來多邊貿(mào)易體制在法治化進(jìn)程中的一項(xiàng)重大發(fā)