【正文】 。 （三） 提供債務(wù)承購保證 即如果項(xiàng)目最終不能達(dá)到商業(yè)完工標(biāo)準(zhǔn)的條件，則由項(xiàng)目發(fā)起人將項(xiàng)目債務(wù)收購下來或?qū)⑵滢D(zhuǎn)化為公司債務(wù)，即由有限的追索的項(xiàng)目融資轉(zhuǎn)化為完全追索的公司融資。 （五）建立完工保證基金 即要求項(xiàng)目發(fā)起人提供一筆固定數(shù)額的資金作為保證基金，這樣，投資者不再承擔(dān)任何超出保證基金的項(xiàng)目建設(shè)費(fèi)用。前者是指項(xiàng)目公司向東道國商業(yè)保險(xiǎn)公司投保由于不可抗力事件引起的項(xiàng)目建設(shè)不能按時(shí)完工和中途停工 造成的經(jīng)濟(jì)損失；后者是指項(xiàng)目的外國投資者和貸款人向其本國投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)（如美國的 OPIC）或多邊投資機(jī)構(gòu)投保由于項(xiàng)目建設(shè)過程中的政治風(fēng)險(xiǎn)（如征收、戰(zhàn)爭等）給自己的投資和貸款造成的經(jīng)濟(jì)損失。 第五節(jié) 經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的法律分析 項(xiàng)目融資風(fēng) 險(xiǎn)之法律分析 20 一、項(xiàng)目融資經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的法律界定 在項(xiàng)目生產(chǎn)經(jīng)營過程中，由于經(jīng)營者的疏忽，發(fā)生重大經(jīng)營問題，如原材料供應(yīng)斷檔，設(shè)備安裝、使用不合理，產(chǎn)品質(zhì)量低劣及管理混亂等，使項(xiàng)目不能按計(jì)劃運(yùn)營，最終影響項(xiàng)目的獲利能力的風(fēng)險(xiǎn)。如在收費(fèi)道路項(xiàng)目中，在道路建成運(yùn)營后，某一路段突然出現(xiàn)周圍大面積塌方、滲水現(xiàn)象，現(xiàn)有技術(shù)無法解決這一難題，使公路的通車流量下降，從而使收費(fèi)不能產(chǎn)生最低現(xiàn)金流量，由此，將給項(xiàng)目投資者和貸款人帶來經(jīng)濟(jì)損失。一般地，對(duì)于依賴于某種自然資源（如石油、天然氣、煤礦 、金屬礦等）的生產(chǎn)型項(xiàng)目，在項(xiàng)目的開發(fā)階段有無足夠的資源保證是一個(gè)很大的風(fēng)險(xiǎn)因素。 （三）能源和原材料供應(yīng)風(fēng)險(xiǎn) 也稱“項(xiàng)目上游風(fēng)險(xiǎn)”。比如，在火力發(fā)電項(xiàng)目中，煤炭和電力是關(guān)鍵的能源，如果煤炭和電力供應(yīng)不足或價(jià)格不穩(wěn)，將嚴(yán)重影響到該項(xiàng)目的發(fā)電能力。 項(xiàng)目融資風(fēng) 險(xiǎn)之法律分析 21 （四）經(jīng)營管理風(fēng)險(xiǎn) 即項(xiàng)目投資者的經(jīng)驗(yàn)和能力是否足以勝任項(xiàng)目的各項(xiàng)管理工作，能否找到合格稱職的管理人員等原因都可以影響到項(xiàng)目的管理業(yè)績。經(jīng)驗(yàn)證明，在一個(gè)由多個(gè)投資者組成的合資項(xiàng)目中，如果項(xiàng)目經(jīng)理（即負(fù)責(zé)項(xiàng)目日常生產(chǎn)管理的公司）是由一個(gè)在這一領(lǐng)域具有良好資信的投資者擔(dān)任，那么，該項(xiàng)目就會(huì)有較好的成效。這些措施使用恰當(dāng)可以有效地降低項(xiàng)目經(jīng)營管理風(fēng)險(xiǎn)。此后，項(xiàng)目 進(jìn)入正常運(yùn)營期，可以通過以下管理措施來降低風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)樗梢员ＷC項(xiàng)目的運(yùn)營成本相對(duì)穩(wěn)定。這是由項(xiàng)目產(chǎn)品買主或用戶以自己的信用保證，無論是否取得產(chǎn)品或接受服務(wù)都要支付規(guī)定數(shù)額的貸款，這對(duì)項(xiàng)目經(jīng)營階段的經(jīng)營效益有至關(guān)重要的保障作用。這些基金的來源可以從項(xiàng)目收入中或部分銀行貸款中扣取。這種擔(dān)保協(xié)議通常規(guī)定一個(gè)上限，或者按貸款原始總額的百分比確定（慣例為貸款總額的 20％～ 50％），或者按預(yù)期項(xiàng)目資產(chǎn)價(jià)值的百分比確定。若干年后，債務(wù)降為 2500 萬美元，由于某種原因，項(xiàng)目在經(jīng)營過程發(fā)生經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，造成貸款到期時(shí)，項(xiàng)目凈收入僅為 1800 萬美元，則發(fā)起人需動(dòng)用 700 萬美元的擔(dān)保金，如果凈收入為 1300 萬美元，則需動(dòng)用 1125 萬美元的擔(dān)保金，還有 75 萬美元的債務(wù)無須發(fā)起人承擔(dān)，所以這種擔(dān)保對(duì)項(xiàng)目發(fā)起人來說，是一種有限金額的擔(dān)保方式。在這種結(jié)構(gòu)下，經(jīng)營者的報(bào)酬將嚴(yán)格地與其經(jīng)營成本地高低掛鉤，即經(jīng)營者實(shí)現(xiàn)低成本運(yùn)營將會(huì)得到一筆獎(jiǎng)勵(lì)。關(guān)于激勵(lì)費(fèi)用，只有經(jīng)營者實(shí)現(xiàn)了規(guī)定的經(jīng)營目標(biāo)，才取得一筆獎(jiǎng)金。因此，在這種合同結(jié)構(gòu)中，關(guān)鍵問題是事先 就經(jīng)營目標(biāo)進(jìn)行談判并在合同中詳細(xì)注明與項(xiàng)目經(jīng)營和維護(hù)有關(guān)的所 項(xiàng)目融資風(fēng) 險(xiǎn)之法律分析 23 有方面應(yīng)達(dá)到的目標(biāo)。 第六節(jié) 市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的法律分析 一、 項(xiàng)目融資中市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的法律界定 項(xiàng)目投產(chǎn)后的效益取決于其產(chǎn)品在市場(chǎng)上的銷售情況和其它表現(xiàn)，因此，項(xiàng)目必須面對(duì)市場(chǎng)風(fēng)云變化的挑戰(zhàn)。 在項(xiàng)目融資中，市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)就其表 現(xiàn)形式主要有價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)、競(jìng)爭風(fēng)險(xiǎn)和需求風(fēng)險(xiǎn)。但是對(duì)于大多數(shù)產(chǎn)品而言，則是同時(shí)具有以上三種形式的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。 第一，由銷售價(jià)格引起的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。影響項(xiàng)目產(chǎn)品價(jià)格的原因有二：一是東道國政府對(duì)項(xiàng)目產(chǎn)品價(jià)格的干預(yù) 。二是市場(chǎng)行情的變化導(dǎo)致項(xiàng)目產(chǎn)品無法按預(yù)定價(jià)格銷售。這主要是由市場(chǎng)供需失衡所導(dǎo)致的。即項(xiàng)目產(chǎn)品的銷售數(shù)量沒有達(dá)到預(yù)計(jì)的水平， 項(xiàng)目融資風(fēng) 險(xiǎn)之法律分析 24 原因主要有三種。英法海底隧道項(xiàng)目融資在經(jīng)營過程中的巨額虧損就是由于在進(jìn)行可行性研究時(shí)對(duì)項(xiàng)目產(chǎn)品的未來市場(chǎng)前景預(yù)測(cè)不準(zhǔn)確所致。英法海底隧道項(xiàng)目的失利在于連接英法兩國的方式，除了海底隧道以外，還有輪渡和飛機(jī)。 （一） 簽訂具有擔(dān)保性質(zhì)的長期購買協(xié)議 即項(xiàng)目公司與項(xiàng)目產(chǎn)品買方或項(xiàng)目設(shè)施用戶簽訂長期購買項(xiàng)目產(chǎn)品或使用項(xiàng)目設(shè)施的合同。長期購買協(xié)議在不同性質(zhì)的項(xiàng)目融資中有不同的表現(xiàn)形式，如無論提貨與否均需付款合同（ Take Or Pay Sales Contract）、使用合同（ Through－ put Agreement）、最低支付額合同（ Minimum Payment Contract）等。即不論項(xiàng)目產(chǎn)品買主或項(xiàng)目設(shè)施用戶是否取得產(chǎn)品或 獲得服務(wù)，都有義務(wù)向項(xiàng)目公司支付一個(gè)最低金額的款項(xiàng)，以低償項(xiàng)目公司對(duì)貸款人應(yīng)償債務(wù)的義務(wù)。第一，公式定價(jià)。即以國際市場(chǎng)的某種公認(rèn)價(jià)格（如倫敦有色金屬交易所的價(jià)格）作為基礎(chǔ)，按照項(xiàng)目的具體情況加以調(diào)整，如加一定的貼水（ Premium）或打一定的折扣（ Discount）， 項(xiàng)目融資風(fēng) 險(xiǎn)之法律分析 25 價(jià)格公式一經(jīng)確定，則在合同期內(nèi)固定不變。第二，固定定價(jià)。它主要運(yùn)用于以國內(nèi)市場(chǎng)為依托的項(xiàng)目，如發(fā)電站、以發(fā)電站為市場(chǎng)的煤礦、港口碼頭、天然氣管道、公路、橋梁等。 在項(xiàng)目融資管理暫行辦法中，我國政府明確規(guī)定，“項(xiàng)目產(chǎn)品和服務(wù)價(jià)格的確定應(yīng)符合我國的有關(guān)價(jià)格管理規(guī)定，有助于形成穩(wěn)定的預(yù)期收入，合理反映物價(jià)上漲和匯率變動(dòng)的影響，充分考慮項(xiàng)目所在地的承受能力，并得到有關(guān)價(jià)格管理部門的批準(zhǔn)。 ” 第七節(jié) 中國項(xiàng)目融資風(fēng)險(xiǎn)管理的實(shí)證 《境外進(jìn)行項(xiàng)目融資管理暫行辦法》第 4 條規(guī)定，項(xiàng)目的融資、建設(shè)、經(jīng)營等有關(guān)合同中，參與方應(yīng)具備相應(yīng)的資格和履約能力， 依靠自身經(jīng)濟(jì)和技術(shù)能力依法履行合同，并根據(jù)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)性質(zhì)和各方控制能力，合理分擔(dān)項(xiàng)目的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)及其它風(fēng)險(xiǎn)。 下面以山東中華電力項(xiàng)目融資案例分析我國項(xiàng)目融資風(fēng)險(xiǎn)管理的方法。雙方最初的目標(biāo)是在山東建立一個(gè)基于香港控股模式的合資企業(yè)，開發(fā)經(jīng)營一系列電廠。后來法國國際電力公司（ EDFI）和山東國際信托投資公司也加入到該項(xiàng)目中，并于 1994年 9 月簽署了由四方組成的合資協(xié)議， 1996 年 3 月，項(xiàng)目可行性報(bào)告得到了國家計(jì)委的批準(zhǔn)。該項(xiàng)目包括已運(yùn)行電廠石橫發(fā)電廠一期工程、即將完工的石橫發(fā)電廠二期工程和兩座即將開工的菏澤二期工程和聊城電廠。項(xiàng) 目總投資約為 億美元。 二、 項(xiàng)目投資結(jié)構(gòu) 山東中華電力項(xiàng)目的四方發(fā)起人占股份比例分別為： 山東電力控股公司（ SEPCO）占 ％； 中國能源投資有限公司（ CECIC）占 ％； 法國國際電力公司（ EDFI）占 ％； 山東國際信托投資公司（ SITIC）占 ％。 在項(xiàng)目談判的早期，遇到了來自兩方面的挑戰(zhàn)，一是如何處理由于當(dāng)事人的多重作用而引起的利益沖突；二是在決定需要特別多數(shù)同意的主要問題時(shí)如果保護(hù)少數(shù)人的問題。因此，在項(xiàng)目融資條款尚未達(dá)成的情況下，如何使發(fā)起人避免不應(yīng)有的風(fēng)險(xiǎn)，這也是一個(gè)挑戰(zhàn)，因?yàn)?，合資公司的成立比融資文件的簽署要早 11 個(gè)月。為此，在此階段，主要就以下問題達(dá)成一致意見： 1． 利益沖突問題 出口信貸機(jī)構(gòu)擔(dān)心的主要問題是各方當(dāng)事人的利益沖突。 保護(hù)少數(shù)人權(quán)益問題 在中國，電力項(xiàng)目得以利用外資的前提是外商投資不超過 49％。在山東中華電力項(xiàng)目中，在合資協(xié)議中明確指明：對(duì)于重大決策問題如簽署重要合同等，必須堅(jiān)持一 致通過的原則；對(duì)于其它決策問題如批準(zhǔn)年度預(yù)算，只需要 2/3 多數(shù)通過即可。并且規(guī)定該基金不屬于合資公司資產(chǎn)，受山東省人民政府的監(jiān)督，而且通過合資后期適當(dāng)提高電力售價(jià)等，這些措施打消了貸款銀行的顧慮。 以已運(yùn)行的項(xiàng)目代替真實(shí)的股本投入，這是一種制度創(chuàng)新，其價(jià)值由國有資產(chǎn)管理 項(xiàng)目融資風(fēng) 險(xiǎn)之法律分析 28 局擔(dān)保 ，要求向各當(dāng)事人提供保證。從貸款銀行角度看，由于石橫Ⅱ是一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目，他們希望項(xiàng)目公司與承建商簽訂固定價(jià)格、固定工期的建設(shè)合同。因此，由項(xiàng)目公司安排的項(xiàng)目融資不僅要提供美元貸款和人民幣貸款作為菏澤和聊城電站的建設(shè)，而且要為石橫Ⅱ的運(yùn)營提供資金，以使其成為合資公司的一部分。因此，構(gòu)造一個(gè)建設(shè)合同滿足出口信貸機(jī)構(gòu) 、國內(nèi)外貸款者的要求就至關(guān)重要。為了保證有效率的結(jié)構(gòu)，每個(gè)電廠的鍋爐供應(yīng)合同是相互獨(dú)立的，并且，將鍋爐供應(yīng)合同也構(gòu)造成 EPC 式合同，由供應(yīng)商為整個(gè)項(xiàng)目建設(shè)承擔(dān)責(zé)任。這種結(jié)構(gòu)使貸款人得到了一個(gè)受國際法（如英美法）管轄的 EPC 合同。除非有經(jīng)保險(xiǎn)顧問嚴(yán)格審查的電廠不可抗力或由合資公司負(fù)責(zé)的電廠設(shè)計(jì)或建設(shè)缺陷，任何年份的生產(chǎn)中斷都不得超過最低限度，否則其損失由作為燃料供應(yīng)商和經(jīng)營者的山東控股公司負(fù)責(zé)。 （ 3）根據(jù)長期燃料供應(yīng)和運(yùn)輸合同，由山東電力控股公司承擔(dān)燃料供應(yīng)和運(yùn)輸風(fēng) 項(xiàng)目融資風(fēng) 險(xiǎn)之法律分析 29 險(xiǎn)，從而減少了合資公司的很多困難。 （ 4）合資公司根據(jù)其成本、稅金、還貸額及合理的利潤進(jìn)行收費(fèi)。 （ 5）山東電力控股公司保證建設(shè)聯(lián)合電網(wǎng)以使電廠及時(shí)聯(lián)網(wǎng)發(fā)電。 （四） 技術(shù)服務(wù)協(xié)議 由中國能源投資公司和法國國際電力公司簽署了向合資公司新建電廠提供技術(shù)服務(wù)的協(xié)議。 山東中華電力公司通過合理的合同構(gòu)成了建立了嚴(yán)格的擔(dān)保體系，從而，實(shí)現(xiàn)了有限追索的項(xiàng)目融資，該結(jié)構(gòu)包括以下內(nèi)容： （一） 無論提貨與否均需付款協(xié)議 由于在本協(xié)議中項(xiàng)目產(chǎn)品購買者承擔(dān)的是絕對(duì)的、無條件的根據(jù)合同付款的義務(wù)，即使是出現(xiàn)由于項(xiàng)目毀滅、爆發(fā)戰(zhàn)爭、項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)被沒收或征用等與協(xié)議雙方完全無關(guān)的絕對(duì)事件而導(dǎo)致項(xiàng)目公司不能交貨，只要在協(xié)議中沒有作出規(guī)定，項(xiàng)目產(chǎn)品的購買者仍須按合同規(guī)定付款。在山東中華電力項(xiàng)目的融資中，由于山東電力控股公司是作為燃料的供應(yīng)商、運(yùn)營商、項(xiàng)目回收方，理所當(dāng)然地?fù)?dān)當(dāng)了“購買者”這一角色，這樣投資各方就無須擔(dān)心項(xiàng)目的現(xiàn)金流，從而降低了投資風(fēng)險(xiǎn)。 （三） 燃料的供應(yīng)與運(yùn)輸 山東電力控股公司作為發(fā)起人之一，通過訂立燃料的供應(yīng) 與運(yùn)輸合同，承擔(dān)了項(xiàng)目的運(yùn)輸及燃料供應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。 （四） 電價(jià)的規(guī)定 根據(jù)山東省物價(jià)局有關(guān)規(guī)定，項(xiàng)目公司售電電價(jià)將根據(jù)其基本成本、稅費(fèi)、貸款利息加上合理的利潤等來制定，并可以通過協(xié)商，根據(jù)每年的物價(jià)指數(shù)進(jìn)行調(diào)整。比如：以前項(xiàng)目融資只對(duì)一個(gè)電廠項(xiàng)目考慮，這是有先例的，而山東中華電廠項(xiàng)目是對(duì)四個(gè)電廠，其運(yùn)作與管理都需要更新。 在以上擔(dān)保結(jié)構(gòu)下，項(xiàng)目公司取得了所需要的融資。當(dāng) 1998 年 5 月初該項(xiàng)目及融資文件簽署后，美元貸款就由三家主牽頭行全部承購。 在本項(xiàng)目融資中，出現(xiàn)了以下特點(diǎn)： （ 1）合資項(xiàng)目公司遵守了 1997 年 4 月由國家電力部和國家外匯管理局制定的“項(xiàng)目融資管理暫行辦法”。 （ 2）貸款人要求該項(xiàng)目充分利用“中華人民共和國擔(dān)保法”作為擔(dān)保效力的法律依據(jù)。 （ 3）合資公司在項(xiàng)目取得一定的利潤前提下能夠滿足所有的融資條款，從而電廠順利建成運(yùn)行，使各方都能獲益。該項(xiàng)目有以下幾大特點(diǎn)： i. 項(xiàng)目貸款沒有政府或國家銀行的擔(dān)保。 iii. 項(xiàng)目全部使用國產(chǎn)設(shè)備。 vi. 各發(fā)起人之間實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)?。該?xiàng)目開辟了中國電力項(xiàng)目融資新紀(jì)元，為中國其它領(lǐng)域融資打開了新