【正文】 利義務(wù)。34. 問：風(fēng)險投資中盡職調(diào)查不實及法律意見書失誤的法律風(fēng)險答：這一風(fēng)險是作為中介的律師事務(wù)所等機(jī)構(gòu)與風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)及創(chuàng)業(yè)企業(yè)共同面對的法律風(fēng)險?；痉婪恫呗裕浩湟?，建立各方基本的誠信基礎(chǔ)與工作機(jī)制，投資企業(yè)和風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)如實出具相關(guān)真實法律文件，協(xié)助進(jìn)行調(diào)查；其二，嚴(yán)格按照科學(xué) 的操作規(guī)程進(jìn)行盡職調(diào)查，明確各方法律責(zé)任；其三，法律意見書中如實陳述和理性分析相關(guān)法律風(fēng)險，明確法律意見書出具的基礎(chǔ)及制定科學(xué)的免責(zé)條款。二是關(guān)于股東權(quán)益保護(hù)。36. 問：風(fēng)險投資中風(fēng)險資本流轉(zhuǎn)不能的風(fēng)險答：由于股份有限公司設(shè)立的高門檻及風(fēng)險企業(yè)創(chuàng)業(yè)的特征，在我國現(xiàn)行公司法體制下，吸收風(fēng)險資本的企業(yè)大多數(shù)情形下是有限責(zé)任公司的形式。這就是風(fēng)險投資資金在投入后缺乏在證券資本市場上的可流動性（一般在資金投入后都會規(guī)定一個最低的 資金滯留期，往往都約定三年內(nèi)風(fēng)險投資人股權(quán)不得轉(zhuǎn)讓）。但在未來的發(fā)展時期，我們可以借鑒像美國那樣包括普通股以及可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換債券等在內(nèi)的多種資產(chǎn)證券化選擇。股票上市后，風(fēng)險投資商作為發(fā)起人在經(jīng)過一段禁期之后即可售出其持有的風(fēng)險企業(yè)股票或者 是按比例逐步售出持有的股票，從而獲取巨額增值，實現(xiàn)成功退出。但目前而言，風(fēng)險企業(yè)IPO尚存在 相當(dāng)?shù)碾y度，由此引發(fā)的法律風(fēng)險不言而喻。38. 問：風(fēng)險投資中股權(quán)轉(zhuǎn)讓不能（原股東或管理層回購不能）的法律風(fēng)險答：在我國的風(fēng)險投資實踐中，回購?fù)顺龇绞街饕侵冈蓶|回購或管理層回購。有的時候是由風(fēng)險企業(yè)管理層來受讓風(fēng)險投資方的股權(quán)，這時則稱為“風(fēng)險企業(yè)家回購”或“管理層回購”?；刭彶荒芤彩秋L(fēng)險投資退出的主要風(fēng)險。39. 問：風(fēng)險投資中清算不能的法律風(fēng)險答：對于失敗的風(fēng)險投資項目來說，清算是風(fēng)險資本退出的唯一途徑，及早進(jìn)行清算有助于風(fēng)險投資方收回全部或部份投資本金。非破產(chǎn)清算是指因企業(yè)營業(yè)期滿解散、股東會決議解散或者企業(yè)違法被責(zé)令關(guān)閉解散等情形下的清算；破產(chǎn)清算則是指企業(yè)因資不抵 債、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)而被依法宣告破產(chǎn)后的清算?；痉婪恫呗裕浩湟?，在雙方投資協(xié)議中約定可供操作的具體清算條款；其二，在實踐中不斷完善公司僵局的司法和經(jīng)濟(jì)解決模式。41. 問：公司對外擔(dān)保的法律風(fēng)險？答：1決策層面的風(fēng)險，公司帶外作擔(dān)保，這對公司本身以及股東的利益都會造成很大的影響，所以，在公司試圖對外擔(dān)保時，一定要通過公司董事會或股東（大）會作出決議，從而避免損害公司和股東的權(quán)益；2被擔(dān)保人的資產(chǎn)狀況和信用風(fēng)險。42. 問：公司股權(quán)質(zhì)押時法律風(fēng)險？答：《擔(dān)保法》規(guī)定，股權(quán)質(zhì)押合同自股份出質(zhì)登記于股東名冊之日起生效。43. 問：公司上市面臨的法律風(fēng)險？答：(一） 企業(yè)信息披露風(fēng)險主要涉及: 上市公司按照..公司法.. ..證券法.. 等法律法規(guī)的規(guī)范要求, 必須在限定的時間、范圍、方式、媒體、渠道等要求, 對必須申報的信息進(jìn)行申報和對公眾進(jìn)行披露。(二) 內(nèi)幕交易風(fēng)險證券法.. 禁止上市公司的高管人員、控股股東的高管人員持有公司百分之五以上股份的股東等利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易活動。 如果兩方或多方受同一方控制, 也將其視為關(guān)聯(lián)方。由于關(guān)聯(lián)交易方可以運(yùn)用非競爭方式撮合交易, 從而有可能使交易的價格、方式等出現(xiàn)不公正情況, 形成對股東或部分股東權(quán)益的侵犯。這其中由于股權(quán)和實際控制權(quán)的分離可能產(chǎn)生監(jiān)控缺位的風(fēng)險。否則公司面臨信用風(fēng)險時, 企業(yè)可能面臨股東拋售股票, 形成股票價格振蕩、劇烈波動或貶值, 直接或間接引起企業(yè)經(jīng)營波動?？赡苊媾R時間成本高、交易成本大甚至失敗等風(fēng)險。 中介機(jī)構(gòu)掌握大量上市公司內(nèi)部信息, 因其自身利益或失誤等原因, 可能會有意無意地將自身的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁或傳導(dǎo)至上市公司。而即使是大股東, 因為股權(quán)和公司實際經(jīng)營管理控制權(quán)的不同步, 也面臨控股但并不實際控制公司經(jīng)營權(quán)的風(fēng)險。但因并購、惡意并購、小股東一致行為人、委托集中股權(quán)等方式, 而造成公司實際控制權(quán)的轉(zhuǎn)移或喪失風(fēng)險。股份、股票交易受多重因素影響, 并隨交易量的增加而擴(kuò)大上市公司的法律風(fēng)險。凡此種種，這些合同將直接影響 到買方在并購中的風(fēng)險，也就是說如果在簽訂并購合同時不將這部分風(fēng)險考慮在內(nèi)的話，在風(fēng)險可能變?yōu)楝F(xiàn)實后將毫無疑問地降低目標(biāo)公司的價值。財務(wù)風(fēng)險財務(wù)報表是并購中進(jìn)行評估和確定交易價格的重要依據(jù)，財務(wù)報表的真實性對于整個并購交易也就顯得至關(guān)重要。交易保密風(fēng)險正因為并購交易的雙方面臨著巨大的風(fēng)險，所以盡可能多地了解對方及目標(biāo)公司的信息作為減小風(fēng)險的一個主要手段是不可或缺的；但是因此又產(chǎn)生了一個新的風(fēng) 險，那就是一方提供的信息被對方濫用可能會使該方在交易中陷入被動，或者交易失敗后買方（尤其是在同一行業(yè)內(nèi)）掌握了幾乎所有目標(biāo)公司的信息，諸如配方流 程、營銷網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)和商業(yè)秘密，就會對目標(biāo)公司以及賣方產(chǎn)生致命的威脅。從另一角度講，缺乏融洽的客戶關(guān)系，至少會在一定程度上加大目 標(biāo)公司交割后的運(yùn)營。但是所有權(quán)問題看似簡單，實現(xiàn)上隱藏著巨大的風(fēng)險。人力資源風(fēng)險勞動力是生產(chǎn)力要素之一，只是在不同的行為作用大小有所不同。商業(yè)信譽(yù)風(fēng)險企業(yè)的商譽(yù)也是企業(yè)無形資產(chǎn)的一部分，很難通過帳面價值來體現(xiàn)。兼并一個信譽(yù)不佳的公司，往往會使并購方多出不少負(fù)擔(dān)。而企業(yè)的一項并購行為尤其是大中型企業(yè)的并購行為并不能短時間內(nèi)完成。45. 問：公司分立時面臨的法律風(fēng)險？答：公司分立有兩種方式：一是新設(shè)分立，原公司作為獨立主體注銷而新設(shè)兩個及以上的具有法人資格的公司；二是派生分立，原公司法律主體仍保留，另設(shè)一個及以上的公司。有限責(zé)任公司股東會對公司分立作出決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東表決通過，其中國有獨資公司的分立應(yīng) 由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定；股份有限公司股東大會要做出公司分立決議，須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。三、 再次，編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單。公司分立牽涉公司財產(chǎn)分割，公司應(yīng)自作出分立決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上公告。派生分立中，原公司的登記事項發(fā)生變更的要辦理變更登記，新成立的公司要辦理設(shè)立登記；新設(shè)分立中，原公司解散，應(yīng)辦理注銷登記，分離出來的公司應(yīng)辦理設(shè)立登記。由于分公司不具有法人資格，其在經(jīng)營期間所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系都?xì)w屬于總公司，這在客觀上增加了總公司的法律風(fēng)險。實踐中，有的企業(yè)設(shè)立子公司的目的就是作為母公司對外生產(chǎn)、經(jīng)營、投資的一個“擋箭牌”，子公司完全由母公司在背后操控，子 公司只是一個“空殼”，盈利歸屬母公司或母公司參與分紅，虧損則由子公司以其有限資產(chǎn)（大多數(shù)的情況就是注冊資本）承擔(dān)有限責(zé)任。48. 問：國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險？答：1轉(zhuǎn)讓方、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)不履行相應(yīng)的內(nèi)部決策程序、批準(zhǔn)程序或者超越權(quán)限、擅自轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)是轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)中的首要風(fēng)險。3未盡信息披露義務(wù)的法律風(fēng)險。其中公開、就是指信息公開。4受讓方主體資格問題的法律風(fēng)險，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的受讓方，為在產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)中，通過規(guī)定的方式受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的法人、自然人或其它組織、除法律法規(guī)對持有國有產(chǎn)權(quán)有禁止性或限制性特殊規(guī)定外，一般不得就受讓方的企業(yè)性質(zhì)、所在地區(qū)、隸屬關(guān)系提出歧視性的條件。5簽訂產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的法律風(fēng)險。49. 問：境外投資的法律風(fēng)險答：境外投資涉及至少兩個國家，不同國家在政治體制、商業(yè)習(xí)慣、文化背景、法律制度等方面也不盡相同。（一）政治風(fēng)險政治風(fēng)險是指一國發(fā)生政治事件或出于政治因素的考慮而對境外投資造成的風(fēng)險，政治風(fēng)險主要有國家干預(yù)風(fēng)險、政策變動風(fēng)險、民族主義風(fēng)險、恐怖主義風(fēng)險 等。（二）外匯法律風(fēng)險境外投資中的外匯風(fēng)險一方面指因外匯市場變動引起匯率的變動，致使以外幣計價的資產(chǎn)上漲或者下降所帶來的風(fēng)險。中國企業(yè)境外投資的主要目的是取得投資回報，因此投資人能否將資本金、利潤等匯回本國是取得 投資回報的關(guān)鍵。（三）稅務(wù)法律風(fēng)險中國企業(yè)的境外投資，通常會重點關(guān)注被投資企業(yè)的規(guī)模、交易金額、投資回收期等因素，而往往較少考慮到具體經(jīng)營模式、盈利之后的利潤匯回以及退出戰(zhàn) 略。境外投資中，很多投資者為了避免雙重征稅，往往采取虛 構(gòu)避稅營業(yè)地、設(shè)立離岸公司的方式，這種方式一方面導(dǎo)致母公司對項目公司管控的層級增加、法律監(jiān)控減弱；另一方面可能違反投資目的國的法律，從而增加法律 風(fēng)險。目前,投資者對于海外投資的環(huán)境保護(hù),承擔(dān)著具有規(guī)范作用的國際軟法義務(wù)和表現(xiàn)為東道國及母國政府規(guī)制的間接國際硬法義務(wù)。（五）知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險中國企業(yè)境外投資不僅包括以取得資源為目的的投資，也包括獲得商標(biāo)、專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)為目的的投資。一般而言，在境外投資中，中國企業(yè)易遭受到的與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)的法律風(fēng)險主要為注冊商標(biāo)被東道國企業(yè)搶注導(dǎo)致其產(chǎn)品不能進(jìn)入東道國、所出售的產(chǎn)品侵 犯了東道國現(xiàn)有的專利權(quán)等；在合作進(jìn)行技術(shù)開發(fā)時，涉及合作開發(fā)技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的歸屬、權(quán)利范圍等；另外，在收購境外技術(shù)型企業(yè)時，知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險主要涉及收 購前知識產(chǎn)權(quán)的檢索及確認(rèn)，以及對技術(shù)的評估與作價。發(fā)達(dá)國家大多勞動保護(hù)法律比較健全、且工會力量強(qiáng)大，工會在投資或并購過程中、在投資完成后的 經(jīng)營活動中、甚至在裁員、退出投資等過程中均有巨大影響。50. 問：企業(yè)投融資涉及外資企業(yè)問題，法律風(fēng)險加大？答：投資外商投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)注意： 合營項目應(yīng)符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的要求，制作新的可行性研究報告，并遵守法律、法規(guī)關(guān)于外商投資比例的規(guī)定、如導(dǎo)致外資比例低于法定比例，應(yīng)辦理相關(guān)審批和公司性質(zhì)變更手續(xù)。51. 問：設(shè)立中外合資企業(yè)的法律風(fēng)險？答：一、慎重簽定合營協(xié)議、合同及章程設(shè)立中外合資企業(yè)，必須制定合同協(xié)議、合同和章程，這些文件是投資者向外經(jīng)貿(mào)部門報批必備的。合營企業(yè)協(xié)議與合營企業(yè)合同有抵觸時，以合營企業(yè)合同為準(zhǔn)。投資者在制定合資合同時要特別詳細(xì)約定出資數(shù)額、方式、期限，主要生產(chǎn)設(shè)備、生產(chǎn)技術(shù)及其來源。如果外商提供設(shè)備作為出資方式，進(jìn)口設(shè)備可以憑借外經(jīng)貿(mào)委審批的合資合同享受進(jìn)口稅收優(yōu)惠，但同時進(jìn)口設(shè)備也進(jìn)入海關(guān)監(jiān)管范圍；有些合資企業(yè)搞假合資，名為以設(shè)備作出資，其實是設(shè)備買賣，這樣產(chǎn)生了合資經(jīng)營企業(yè)糾紛。根據(jù)我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第13條規(guī)定，合資企業(yè)章程的主要內(nèi)容為：合營企業(yè)名稱及法定地址；合營企業(yè)的宗旨、經(jīng)營范圍和合營期限；合營各 方的名稱、注冊國家、法定地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、國籍；合營企業(yè)的投資總額，注冊資本，合營各方的出資額、出資比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，利潤分配和 虧損分擔(dān)的比例；董事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則，董事的任期，董事長、副董事長的職責(zé)；管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置，辦事規(guī)則，總經(jīng)理、副總經(jīng)理及其他高級管理人員的 職責(zé)和任免方法；財務(wù)、會計、審計制度的原則；解散和清算；章程修改的程序。二、外國投資者的出資方式根據(jù)我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例的規(guī)定：合營企業(yè)各方可以現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等進(jìn)行投資。如果有意以落后的技術(shù)和設(shè)備進(jìn)行欺騙，造成損失的，應(yīng)賠償損失。作為外國合營者出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或者專有技術(shù)，必須符合下列條件之一： （一）能顯著改進(jìn)現(xiàn)有產(chǎn)品的性能、質(zhì)量，提高生產(chǎn)效率的；（二）能顯著節(jié)約原材料、燃料、動力的。外國合營者作為出資的機(jī)器設(shè)備或者其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或者專有技術(shù)，應(yīng)當(dāng)報審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。為了維護(hù)合資各方的利益，對于現(xiàn)金以外的出資方式的評估價值都應(yīng)在合資協(xié)議或合同中詳細(xì)約定，并且約定實際價值低于評估價值或認(rèn)可價值時補(bǔ)足出資的時間、所應(yīng)承擔(dān)的 違約責(zé)任，以約束雙方，使合資建立在誠信的基礎(chǔ)上。為了避免這樣的風(fēng)險，合資雙方應(yīng)該對項目進(jìn)行嚴(yán)格論證，根據(jù)項目的技術(shù)要求分析外方提供的機(jī)器設(shè)備和技術(shù)是否符合項目要求。根據(jù)2004年10月9日國家發(fā)改委22號令《外商投資項目核準(zhǔn)暫行管理辦法》第 三條、第四條規(guī)定，按照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》分類，總投資（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元及以上的限 制類項目，由國家發(fā)展改革委核準(zhǔn)項目申請報告，其中總投資5億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資1億美元及以上的限制類項目由國家發(fā)展改革委對項目 申請報告審核后報國務(wù)院核準(zhǔn)。地方政府按照有關(guān)法規(guī)對上款所列項目的核準(zhǔn)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。在合營企業(yè)合同中，由于外方不了解中國國內(nèi)法律和行政程序，往往在合資協(xié)議、合同公司章程中約定，由合資中方承擔(dān)公司設(shè)立文件的行政報批工 作，并且將在限定時間內(nèi)中方?jīng)]有完成相應(yīng)行政報批程序視為中方違約，要求中方承擔(dān)違約責(zé)任。其實，恰恰這樣的約定很容易產(chǎn)生合資企業(yè)設(shè)立的失敗。如果外方 不夠配合，報批程序就可能無法進(jìn)行。總之，設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)需要注意詳細(xì)了解外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄，慎重簽定合營協(xié)議、合同及章程，投資者的出資方式以及如何報批。除上述風(fēng)險及控制措施外，中外合作經(jīng)營企業(yè)設(shè)立階段還有特殊的風(fēng)險。這應(yīng)該根據(jù)所投資項目的生產(chǎn)經(jīng)營特點和投資者對企業(yè)靈活性的要求來選擇。高。二、外國投資者先行收回投資我國《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第二十一條規(guī)定：中外合作者在合作合同中約定合作期滿時合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有的，可以在合作企業(yè)合作企業(yè)合同約定外國合作者在繳納所得稅前收回投資的，必須向財政稅務(wù)機(jī)關(guān)提出申請，由財政稅務(wù)機(jī)依照前款規(guī)定外國合作者在合作期限內(nèi)現(xiàn)行收回投資的，中外合作者應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定對合作企所以，在合作企業(yè)合同中如果約定外國投資者在合作期限內(nèi)先行收回投資，則合作企業(yè)合同中必須同時約定合作企業(yè)合同期滿時合 作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)這兩者是相互依存的，缺一不可。具體辦法。另一方面，先行 收回投資額度應(yīng)保證合作外即具體收回投資的辦法要保證合作中外雙方的互利共贏。方可實施。先行收回投資，并不免除合作外方對合作企業(yè)的債務(wù)所應(yīng)該承擔(dān)的清償責(zé)任。違背平等與公平原則的合作合同和章程，國家外經(jīng)貿(mào)主管機(jī)關(guān)會不予批準(zhǔn)。首先是“新三板”擴(kuò)容的風(fēng)險。而“新三板”一旦擴(kuò)容，那么，擴(kuò)容后的“新三板”就不再是擴(kuò)容 前的“新三板”了。但經(jīng)過擴(kuò)容后，“新三板”公司魚龍混雜，絕大多數(shù)公司難以上市，不少公司甚至隨時都會倒閉。其次是公司上不了市的風(fēng)險。但對于擴(kuò)容后的“新三板”來說，投資者要捕捉到可以成功轉(zhuǎn)板的 公司困難將會大得多。其三是信息不對稱的風(fēng)險。有利好消息，知情人提前買進(jìn)，