【正文】 在產(chǎn)權交易機構中，通過規(guī)定的方式受讓企業(yè)國有產(chǎn)權的法人、自然人或其它組織、除法律法規(guī)對持有國有產(chǎn)權有禁止性或限制性特殊規(guī)定外，一般不得就受讓方的企業(yè)性質(zhì)、所在地區(qū)、隸屬關系提出歧視性的條件。但是如受讓方資質(zhì)、商業(yè)信譽、經(jīng)營情況、財務狀況、管理能力等不適格，則會引發(fā)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓半途而廢、履行苦難等后續(xù)隱患。5簽訂產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓合同的法律風險。簽訂產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓合同各個細節(jié)疏忽或不完整可能導致合同無效或產(chǎn)生糾紛。49. 問：境外投資的法律風險答：境外投資涉及至少兩個國家，不同國家在政治體制、商業(yè)習慣、文化背景、法律制度等方面也不盡相同。根據(jù)法律關系的性質(zhì)不同，中國企業(yè)境外投資所涉及的法律風險主要有政治風險、外匯法律風險、稅務法律風險、環(huán)境保護法律風險、知識產(chǎn)權風險、勞動法律風險等。（一）政治風險政治風險是指一國發(fā)生政治事件或出于政治因素的考慮而對境外投資造成的風險，政治風險主要有國家干預風險、政策變動風險、民族主義風險、恐怖主義風險 等。政治風險在發(fā)展中國家主要表現(xiàn)為政局動蕩或戰(zhàn)爭沖突，在發(fā)達國家主要表現(xiàn)為東道國基于國家安全等政治因素對境外投資所做的限制。（二）外匯法律風險境外投資中的外匯風險一方面指因外匯市場變動引起匯率的變動，致使以外幣計價的資產(chǎn)上漲或者下降所帶來的風險。在此情況下，中國企業(yè)應當考慮使用套期 保值等財務手段避免匯率損失；另一方面指外匯匯出的法律風險。中國企業(yè)境外投資的主要目的是取得投資回報，因此投資人能否將資本金、利潤等匯回本國是取得 投資回報的關鍵。如果東道國存在外匯管制，則會妨礙投資人上述目的的實現(xiàn)。（三）稅務法律風險中國企業(yè)的境外投資，通常會重點關注被投資企業(yè)的規(guī)模、交易金額、投資回收期等因素，而往往較少考慮到具體經(jīng)營模式、盈利之后的利潤匯回以及退出戰(zhàn) 略。而后者的妥善安排，往往牽涉到企業(yè)從中國稅法、外國稅法及國際稅法角度出發(fā)做出的全面稅務籌劃。境外投資中，很多投資者為了避免雙重征稅，往往采取虛 構避稅營業(yè)地、設立離岸公司的方式，這種方式一方面導致母公司對項目公司管控的層級增加、法律監(jiān)控減弱；另一方面可能違反投資目的國的法律，從而增加法律 風險。（四）環(huán)境保護法律風險隨著各國對境外投資導致的環(huán)境污染問題的重視,投資目的國環(huán)境的保護成為投資者面臨的一個重要法律問題。目前,投資者對于海外投資的環(huán)境保護,承擔著具有規(guī)范作用的國際軟法義務和表現(xiàn)為東道國及母國政府規(guī)制的間接國際硬法義務。環(huán)境保護法律風險還表現(xiàn)在為滿足東道國環(huán)境保護法律，相應地增加項目的時間成本和經(jīng)濟成本，間接地增加了項目的風險。（五）知識產(chǎn)權法律風險中國企業(yè)境外投資不僅包括以取得資源為目的的投資，也包括獲得商標、專利或?qū)Ｓ屑夹g為目的的投資。我國在知識產(chǎn)權保護方面起步較晚，加之法律體系不健全，導致相當比例的中國企業(yè)忽視知識產(chǎn)權的保護，因而常常在境外投資與并購中忽略了這一重要環(huán)節(jié)。一般而言，在境外投資中，中國企業(yè)易遭受到的與知識產(chǎn)權保護相關的法律風險主要為注冊商標被東道國企業(yè)搶注導致其產(chǎn)品不能進入東道國、所出售的產(chǎn)品侵 犯了東道國現(xiàn)有的專利權等；在合作進行技術開發(fā)時，涉及合作開發(fā)技術知識產(chǎn)權的歸屬、權利范圍等；另外，在收購境外技術型企業(yè)時，知識產(chǎn)權風險主要涉及收 購前知識產(chǎn)權的檢索及確認，以及對技術的評估與作價。（六）勞動法律風險勞動法律風險是中國企業(yè)境外并購后遭遇的典型法律問題。發(fā)達國家大多勞動保護法律比較健全、且工會力量強大，工會在投資或并購過程中、在投資完成后的 經(jīng)營活動中、甚至在裁員、退出投資等過程中均有巨大影響。中國企業(yè)如果不遵守當?shù)貏趧臃?，對目標企業(yè)人員隨意調(diào)整、裁減，就有可能違反當?shù)貏趧臃?，?致工會抗議、罷工甚至政府處罰或訴訟。50. 問：企業(yè)投融資涉及外資企業(yè)問題，法律風險加大？答：投資外商投資企業(yè)，應當注意： 合營項目應符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的要求，制作新的可行性研究報告，并遵守法律、法規(guī)關于外商投資比例的規(guī)定、如導致外資比例低于法定比例，應辦理相關審批和公司性質(zhì)變更手續(xù)。 涉及合營企業(yè)投資額、注冊資本、股東、經(jīng)營項目、股權比例等方面的變更，均需履行審批手續(xù)。51. 問：設立中外合資企業(yè)的法律風險？答：一、慎重簽定合營協(xié)議、合同及章程設立中外合資企業(yè)，必須制定合同協(xié)議、合同和章程，這些文件是投資者向外經(jīng)貿(mào)部門報批必備的。 合營企業(yè)協(xié)議，是指合營各方對設立合營企業(yè)的某些要點和原則達成一致意見而訂立的文件；所稱合營企業(yè)合同，是指合營各方為設立合營企業(yè)就相互權利、義務關系達成一致意見而訂立的文件；所稱合營企業(yè)章程，是指按照合營企業(yè)合同規(guī)定的原則，經(jīng)合營各方一致同意，規(guī)定合營企業(yè)的宗旨、組織原則和經(jīng)營管理方法等事項的文件。合營企業(yè)協(xié)議與合營企業(yè)合同有抵觸時，以合營企業(yè)合同為準。根據(jù)我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第10條規(guī)定，合同的主要內(nèi)容為：合營企業(yè)合同應當包括下列主要內(nèi)容：合營各方的名稱、注冊國家、法定地址和法定 代表人的姓名、職務、國籍；合營企業(yè)名稱、法定地址、宗旨、經(jīng)營范圍和規(guī)模；合營企業(yè)的投資總額，注冊資本，合營各方的出資額、出資比例、出資方式、出資 的繳付期限以及出資額欠繳、股權轉(zhuǎn)讓的規(guī)定；合營各方利潤分配和虧損分擔的比例；合營企業(yè)董事會的組成、董事名額的分配以及總經(jīng)理、副總經(jīng)理及其他高級管 理人員的職責、權限和聘用辦法；采用的主要生產(chǎn)設備、生產(chǎn)技術及其來源；原材料購買和產(chǎn)品銷售方式；財務、會計、審計的處理原則；有關勞動管理、工資、福 利、勞動保險等事項的規(guī)定；合營企業(yè)期限、解散及清算程序；違反合同的責任；解決合營各方之間爭議的方式和程序；合同文本采用的文字和合同生效的條件。投資者在制定合資合同時要特別詳細約定出資數(shù)額、方式、期限，主要生產(chǎn)設備、生產(chǎn)技術及其來源。目前，在合資糾紛中，這兩個方面出現(xiàn)糾紛的比率較重。如果外商提供設備作為出資方式，進口設備可以憑借外經(jīng)貿(mào)委審批的合資合同享受進口稅收優(yōu)惠，但同時進口設備也進入海關監(jiān)管范圍；有些合資企業(yè)搞假合資，名為以設備作出資，其實是設備買賣，這樣產(chǎn)生了合資經(jīng)營企業(yè)糾紛。為避免合資合同糾紛，合資方應本著實事求是原則約定合同內(nèi)容。根據(jù)我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第13條規(guī)定，合資企業(yè)章程的主要內(nèi)容為：合營企業(yè)名稱及法定地址；合營企業(yè)的宗旨、經(jīng)營范圍和合營期限；合營各 方的名稱、注冊國家、法定地址、法定代表人的姓名、職務、國籍；合營企業(yè)的投資總額，注冊資本，合營各方的出資額、出資比例、股權轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，利潤分配和 虧損分擔的比例；董事會的組成、職權和議事規(guī)則，董事的任期，董事長、副董事長的職責；管理機構的設置，辦事規(guī)則，總經(jīng)理、副總經(jīng)理及其他高級管理人員的 職責和任免方法；財務、會計、審計制度的原則；解散和清算；章程修改的程序。合資經(jīng)營企業(yè)合同和章程內(nèi)容有些重復之處，但是兩者的修改程序和效力范圍不同，并且在報批過程中都要提交，因此投資者都必須置備詳細的合資合同書和合資企業(yè)章程。二、外國投資者的出資方式根據(jù)我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例的規(guī)定：合營企業(yè)各方可以現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權等進行投資。外國合營者作為投資的技術和設備，必須確實是 適合我國需要的先進技術和設備。如果有意以落后的技術和設備進行欺騙，造成損失的，應賠償損失。作為外國合營者出資的機器設備或者其他物料，應當是合營企 業(yè)生產(chǎn)所必需的，并且其作價不得高于同類機器設備或者其他物料當時的國際市場價格。作為外國合營者出資的工業(yè)產(chǎn)權或者專有技術，必須符合下列條件之一： （一）能顯著改進現(xiàn)有產(chǎn)品的性能、質(zhì)量，提高生產(chǎn)效率的；（二）能顯著節(jié)約原材料、燃料、動力的。外國合營者以工業(yè)產(chǎn)權或者專有技術作為出資，應當提交該 工業(yè)產(chǎn)權或者專有技術的有關資料，包括專利證書或者商標注冊證書的復制件、有效狀況及其技術特性、實用價值、作價的計算根據(jù)、與中國合營者簽訂的作價協(xié)議 等有關文件，作為合營合同的附件。外國合營者作為出資的機器設備或者其他物料、工業(yè)產(chǎn)權或者專有技術，應當報審批機構批準。中外合資經(jīng)營企業(yè)的合資外方的出資形式為現(xiàn)金、實物或工業(yè)產(chǎn)權，出現(xiàn)外，實物和工業(yè)產(chǎn)權都有出資評估的問題。為了維護合資各方的利益，對于現(xiàn)金以外的出資方式的評估價值都應在合資協(xié)議或合同中詳細約定，并且約定實際價值低于評估價值或認可價值時補足出資的時間、所應承擔的 違約責任，以約束雙方，使合資建立在誠信的基礎上。經(jīng)常出現(xiàn)作為合資外方出資方式的機器設備或技術無法滿足合資企業(yè)生產(chǎn)需要的情況，致使合資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營 無法進行。為了避免這樣的風險，合資雙方應該對項目進行嚴格論證，根據(jù)項目的技術要求分析外方提供的機器設備和技術是否符合項目要求。三、注意報批程序投資額不同，合資企業(yè)協(xié)議、合同和章程報批的受理機關不同。根據(jù)2004年10月9日國家發(fā)改委22號令《外商投資項目核準暫行管理辦法》第 三條、第四條規(guī)定，按照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》分類，總投資（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元及以上的限 制類項目，由國家發(fā)展改革委核準項目申請報告，其中總投資5億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資1億美元及以上的限制類項目由國家發(fā)展改革委對項目 申請報告審核后報國務院核準?？偼顿Y1億美元以下的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元以下的限制類項目由地方發(fā)展改革部門核準，其中限制類項目由 省級發(fā)展改革部門核準，此類項目的核準權不得下放。地方政府按照有關法規(guī)對上款所列項目的核準另有規(guī)定的，從其規(guī)定。所以，對按照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目 錄》不同分類、投資額不同的外商投資項目，其行政審批權限、程序、報送文件不同。在合營企業(yè)合同中，由于外方不了解中國國內(nèi)法律和行政程序，往往在合資協(xié)議、合同公司章程中約定，由合資中方承擔公司設立文件的行政報批工 作，并且將在限定時間內(nèi)中方?jīng)]有完成相應行政報批程序視為中方違約，要求中方承擔違約責任。合資中方出于迫切需要引進資金的目的，也對這樣的規(guī)定不提出意 義。其實，恰恰這樣的約定很容易產(chǎn)生合資企業(yè)設立的失敗。因為，合資企業(yè)的行政報批不是簡單的行政流程，在很多環(huán)節(jié)都需要合資中外方的密切配合。如果外方 不夠配合，報批程序就可能無法進行。所以，如果約定由合資中方來承擔報批責任，同時也應該規(guī)定合資外方在提交材料方面的責任和其他的配合義務。總之，設立中外合資經(jīng)營企業(yè)需要注意詳細了解外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄，慎重簽定合營協(xié)議、合同及章程，投資者的出資方式以及如何報批。52. 問：設立中外合作企業(yè)的法律風險？答：中外合資經(jīng)營企業(yè)設立風險法律控制要素，同樣適用于中外合作經(jīng)營企業(yè)設立階段的風險控制。除上述風險及控制措施外，中外合作經(jīng)營企業(yè)設立階段還有特殊的風險。一、合作企業(yè)形式的選擇設 立中外合作企業(yè)，可以選擇企業(yè)法人形式，也可以選擇非法人經(jīng)濟實體形式。這應該根據(jù)所投資項目的生產(chǎn)經(jīng)營特點和投資者對企業(yè)靈活性的要求來選擇。一般而 言，設立非法人形式的合作經(jīng)營企業(yè)，體制較為靈活，但由于生產(chǎn)經(jīng)營組織和決策程序具有比較大的隨意性，所以出現(xiàn)糾紛的幾率比較大，解決糾紛成本高。除非 中外雙方彼此熟悉，合作又比較靈活，自主性都非常強，否則建議采取設立具有獨立法人資格的合作企業(yè)形式。二、外國投資者先行收回投資我國《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第二十一條規(guī)定：中外合作者在合作合同中約定合作期滿時合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有的，可以在合作企業(yè)合同中約定 外國合作者在合作期限內(nèi)現(xiàn)行收回投資的辦法。合作企業(yè)合同約定外國合作者在繳納所得稅前收回投資的，必須向財政稅務機關提出申請，由財政稅務機關按照國 家有關稅收的規(guī)定審查批準。依照前款規(guī)定外國合作者在合作期限內(nèi)現(xiàn)行收回投資的，中外合作者應當依照有關法律的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定對合作企業(yè)的債 務承擔責任。所以，在合作企業(yè)合同中如果約定外國投資者在合作期限內(nèi)先行收回投資，則合作企業(yè)合同中必須同時約定合作企業(yè)合同期滿時合 作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有。這兩者是相互依存的，缺一不可。另外，還要根據(jù)合作期限長短、固定資產(chǎn)折舊情況、合作外方投資額等因素，來確定 合作外方先行收回投資的具體辦法。一方面，先行收回投資額度減幅不能影響到合作企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營所需的資本，使合作企業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生困難。另一方面，先行 收回投資額度應保證合作外方一定的積極性。即具體收回投資的辦法要保證合作中外雙方的互利共贏。同時，約定合作外方提前收回投資的， 還必須明確是在稅前還是在稅后收回，約定稅前收回投資的，必須向財政稅務機關提出申請，由其進行審查批準后方可實施。如果沒有提交財政稅務機關審批擅自 稅前先行收回投資的，是一種偷逃稅款的違法行為，財政稅務機關會給予相應的行政處罰。先行收回投資，并不免除合作外方對合作企業(yè)的債務所應該承擔的清償責任。由于合作企業(yè)的責任承擔包括債務承擔可以由合作中外方自由作出約定，因此雙方約定時應堅持平等與公平原則。違背平等與公平原則的合作合同和章程，國家外經(jīng)貿(mào)主管機關會不予批準。53. 問：公司新三板上市的法律風險？、答：雖然“新三板”過去帶給了它的投資者以較大的財富效應，但對于廣大的中小投資者來說，新三板并不是他們的“創(chuàng)富板”，而是“風險板”。首先是“新三板”擴容的風險。個人投資者投資“新三板”是“新三板”擴容的結果。而“新三板”一旦擴容，那么，擴容后的“新三板”就不再是擴容 前的“新三板”了。擴容前的“新三板”基本上是一個“示范板”，掛牌公司都是比較優(yōu)秀的，其中近半數(shù)公司基本符合創(chuàng)業(yè)板上市條件，投資者投資擴容前的“新 三板”風險相對較小。但經(jīng)過擴容后，“新三板”公司魚龍混雜，絕大多數(shù)公司難以上市，不少公司甚至隨時都會倒閉。投資擴容后的“新三板”，投資者的風險要 大得多。其次是公司上不了市的風險?！靶氯濉睂τ谕顿Y者最大的誘惑莫過于股票轉(zhuǎn)板上市。但對于擴容后的“新三板”來說，投資者要捕捉到可以成功轉(zhuǎn)板的 公司困難將會大得多。根據(jù)推算，未來將有上萬家企業(yè)在“新三板”掛牌，屆時“新三板”將成為名符其實的“垃圾板”，在垃圾里淘金，這不是一般的投資者能夠 做到的。其三是信息不對稱的風險。“新三板”公司原本就是非上市公司，其管理并不規(guī)范，信息不對稱，各種損害投資者利益的事情時有發(fā)生。有利好消息，知情人提前買進，