【正文】 位簽訂有未到期勞動合同； （ 4）審查是否與其他單位存在競業(yè)限制協(xié)議。 勞務(wù)合同是平等主體的公民之間、法人之間、公民與法 人之間，以提供勞務(wù)為內(nèi)容而簽訂的協(xié)議。 確認(rèn)雙方勞動關(guān)系的三要件。 勞動者的原因不簽勞動合同的解決辦法 勞動合同補(bǔ)簽時合同期限不能協(xié)商的解決辦法 勞動合同簽字的要求 勞動合同簽訂的份數(shù) 59 ■ 用人單位在訂立勞動合同時存在的誤區(qū) 誤區(qū)一、不簽勞動合同對用人單位有利 誤區(qū)二、臨時工不用簽訂勞動合同 誤區(qū)三、試用期過后再簽正式勞動合同 誤區(qū)四、畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議等于勞動合同 誤區(qū)五、簽訂勞動合同可以收取押金、扣押證件 60 ■ 一、協(xié)商解除勞動合同； 二、用人單位無過錯，勞動者提前解除勞動合同； 三、用人單位有過錯，勞動者解除勞動合同； 四、勞動者有過錯，用人單位可以合法單方解除勞 動合同； 五、勞動者無過錯，用人單位可以合法單方解除勞 動合同； 六、經(jīng)濟(jì)性裁員； 七、勞動合同到期終止不續(xù)簽而引發(fā)的勞動爭議。 協(xié)商解除的適用范圍； 用人單位是否可以與“三期”（孕期、產(chǎn)期、哺 乳期）女職工協(xié)商解除勞動合同？ 協(xié)商解除的法律后果。 勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。 勞動合同當(dāng)事人能否在勞動合同中提前約定勞動者放棄辭職權(quán) ？ ■ 三、用人單位有過錯，勞動者解除勞動合同； （一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的； （二）未及時足額支付勞動報酬的； （三）未依法為勞動者繳納社會保險費的； （四）規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益； （五）因欺詐、脅迫或乘人之危致使勞動合同無效的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除合同的其他情形。 63 64 ■ 四、勞動者有過錯，用人單位可以合法單方解除 勞動合同； 勞動者有下列情形之一的，單位可以解除勞動合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的； （三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （四）同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的 工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)單位提出，拒不改正的； （五）因欺詐、脅迫或乘人之危致使勞動合同無效的； （六）被依法追究刑事責(zé)任的。 《 勞動合同法 》 第四十條：當(dāng)有前述的三種情形時 ， 用 人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支 付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。 如何界定生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難？ 勞動部規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難”可以根據(jù) 地方政府規(guī)定的困難企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來界定。 個人領(lǐng)取一次性補(bǔ)償收入時按照國家和地方政府規(guī) 定的比例實際繳納的住房公積金 、 醫(yī)療保險費 、 基本養(yǎng)老保 險費 、 失業(yè)保險費 ， 可以在計征其一次性補(bǔ)償收入的個人所 得稅時予以扣除。68 ■ 經(jīng)濟(jì)性裁員 、 勞動合同解除或者終止后勞資雙方 的法定義務(wù) 用人單位 應(yīng)當(dāng)在解 除或者終止 勞動合同 時出 具 解 除 或者 終 止 勞動 合 同的 證 明 ， 并 在 十五 日 內(nèi) 為 勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。 用人單位 違反本法 規(guī)定未向勞 動者出具 解除 或 終 止 勞動 合 同 的書 面 證明 ， 由勞 動 行 政部 門 責(zé) 令 改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 用 人 單 位依 照 本 法有 關(guān) 規(guī)定 應(yīng) 當(dāng)向 勞 動 者支 付 經(jīng) 濟(jì) 補(bǔ)償?shù)模谵k結(jié)工作交接時支付。 勞動合同何時終止？ 勞動合同到期終止，用人單位是否有提前通知勞 動者的義務(wù)？ 70 （ 2）關(guān)于勞動安全衛(wèi)生、工作時間、休息休假、保險福利 而發(fā)生的爭議。 （ 1）標(biāo)準(zhǔn)工時制每周工作時間是 40小時還是 44小時？ （ 2）企業(yè)實行的是標(biāo)準(zhǔn)工時制，但不實行“雙休日”而 是安排員工每周工作六天，每天工作不超過６小時４０分 鐘，每周總計工作時間 40小時，是否合法？ （ 3）不定時工作制和綜合計算工時工作制是否受每日延 長 1小時工作時間標(biāo)準(zhǔn)和月延長 36小時工作時間標(biāo)準(zhǔn)的限制。 4季＝ /季 月工作日： 250天 247。 探親假； 婚喪假； 事假； 病假； 產(chǎn)假。 ■ 培訓(xùn) 培訓(xùn)的法律規(guī)定： 用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進(jìn)行專業(yè)技 術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。 用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工 資調(diào)整機(jī)制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。 服務(wù)期與勞動合同期限不一致的情況解決。 勞動者服務(wù)期內(nèi)提出解除勞動合同，是否支付違約金？ 服務(wù)期內(nèi)用人單位提出解除勞動合同的，勞動者是否 支 付違約金？ 規(guī)章制度 ? 列舉部分規(guī)章制度不合法現(xiàn)象 勞動合同期間不得結(jié)婚、不得生育； 規(guī)定工作時間大小便的時間和次數(shù)； 給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失，扣除勞動者全部工資； 末位淘汰制度； ? 列舉部分規(guī)章制度不合理現(xiàn)象 工作場所吸煙屬嚴(yán)重違紀(jì) 遲到或擅自離崗屬嚴(yán)重違紀(jì) 泄露自己工資數(shù)額或打聽他人工資數(shù)額屬嚴(yán)重違紀(jì) ? 規(guī)章制度制作時應(yīng)注意的問題： 應(yīng)注意法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定 應(yīng)避免沒有責(zé)任的條款 總公司勞動紀(jì)律以文件形式下發(fā)，子公司不能自動適用 74 75 （三） 勞動爭議產(chǎn)生的原因 勞動爭議的內(nèi)容只能是以勞動權(quán)利義務(wù)為標(biāo)的。 二、 勞動爭議處理的原則 勞動爭議處理的原則是勞動爭議處理機(jī)構(gòu)在處理勞動爭 議時必須遵循的基本原則，貫穿于勞動爭議處理的全過程， 即勞動爭議的調(diào)解程序、仲裁程序都要遵循。 在查清事實的基礎(chǔ)上依法處理的原則。 76 三、企業(yè)調(diào)解委員會對勞動爭議的調(diào)解 （一） 調(diào)解的特點 群眾性； 自治性； 非強(qiáng)制性。調(diào)解委員會的調(diào)解是獨立的程序，后者的調(diào)解不具有程序性； 主持調(diào)解的主體不同； 調(diào)解案件的范圍不同； 調(diào)解的效力不同。 委員會人數(shù)由 職工代表大會 提出并要與 企業(yè)法定代表人 協(xié)商確定。 沒有成立工會組織的企業(yè)， 委員會的設(shè)立和組成由職工代表 和用人單位代表協(xié)商確定 。 78 調(diào)解委員會的職責(zé) （ 1）按照法律規(guī)定的原則和程序處理本單位的勞動爭議， 回訪、檢查當(dāng)事人執(zhí)行調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行情況，督促當(dāng)事人履 行調(diào)解協(xié)議。 （ 3）建立必要的工作制度，進(jìn)行調(diào)解登記、檔案管理和分 析統(tǒng)計工作。 79 尊重當(dāng)事人申請仲裁和訴訟權(quán)利的原則 該原則的具體含義是： （ 1）勞動爭議發(fā)生后，解決勞動爭議的方式由當(dāng)事人自由 選擇調(diào)解或仲裁，調(diào)解委員會不得阻止。 （ 3）勞動爭議經(jīng)調(diào)解委員會調(diào)解達(dá)成協(xié)議，當(dāng)事人反悔， 不愿履行該協(xié)議的，仍享有提請仲裁的權(quán)利，對此，調(diào)解委 員會不得阻攔和干預(yù)。 其特征為 ： 仲裁主體具有特定性； 仲裁對象具有特定性。 81 （二）勞動爭議仲裁組織機(jī)構(gòu) 勞動爭議仲裁委員會是國家授權(quán)、依法獨立處理勞動爭 議案件的專門機(jī)構(gòu)，是勞動行政范疇內(nèi)的一種特殊執(zhí)法機(jī)構(gòu)。 仲裁委員會的辦事機(jī)構(gòu)。 （三） 勞動爭議仲裁的原則 一次裁決原則。 強(qiáng)制原則。 區(qū)分舉證責(zé)任原則 。 82 （四） 勞動爭議當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù) 勞動爭議當(dāng)事人的權(quán)利 （ 1）當(dāng)事人有提起仲裁申請、答辯、變更申訴請求、撤訴、要求勞動爭 議仲裁委員會公正調(diào)解和裁決的權(quán)利； （ 2）當(dāng)事人有委托代理人參加仲裁活動的權(quán)利； （ 3）當(dāng)事人有申請回避的權(quán)利； （ 4）當(dāng)事人有提出主張、提供證據(jù)的權(quán)利； （ 5）當(dāng)事人有自行和解的權(quán)利； （ 6）當(dāng)事人有不服仲裁裁決向人民法院起訴的權(quán)利； （ 7）當(dāng)事人有申請執(zhí)行的權(quán)利。 83 五、團(tuán)體勞動爭議的特點 團(tuán)體勞動爭議 是指集體合同雙方當(dāng)事人因簽訂集體合同和履行集體 合同所發(fā)生的爭議。 （二）爭議內(nèi)容的特定性 團(tuán)體勞動爭議的內(nèi)容涉及企業(yè)的一般勞動條件等事項，內(nèi)容具有廣 泛性和整體性，而其他勞動爭議只涉及勞動者個人。因有共同理由，為簡化爭議處 理程序，法律規(guī)定集體勞動爭議勞動者應(yīng)推舉代表參加爭議處理活動， 其實質(zhì)仍為 個人勞動爭議 。 84 能力要求 一、 勞動爭議處理的程序 根據(jù)我國勞動立法的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)發(fā)生勞動爭議時，爭 議雙方應(yīng)協(xié)商解決； 不愿協(xié)商或協(xié)商不成，當(dāng)事人可以申請企業(yè)勞動爭議調(diào) 解委員會調(diào)解； 調(diào)解不成或不愿調(diào)解，當(dāng)事人申請勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)仲 裁； 當(dāng)事人一方或雙方不服仲裁裁定，則申訴到人民法院， 由人民法院依法審理并做出最終判決。 （二）調(diào)查和調(diào)解 調(diào)解委員會主任或調(diào)解員主持調(diào)解會議。調(diào)解雙方 達(dá)不成協(xié)議 的、調(diào)解期限屆滿而不能結(jié)案的，或調(diào)解協(xié)議書送達(dá)后當(dāng)事 人反悔的三種情況，制作調(diào)解意見書 。 86 三、勞動爭議仲裁程序 （一）申請和受理 申請勞動爭議仲裁應(yīng)當(dāng)符合下列條件 ： 申訴人必須是與本案有直接利害關(guān)系的職工與單位； 有明確的被訴人、具體的要求和理由； 屬于國家有關(guān)勞動爭議處理法規(guī)規(guī)定的勞動爭議； 屬于受訴仲裁委員會管轄，并符合申請仲裁的時效規(guī)定。仲裁庭應(yīng) 當(dāng)于開庭的 4日前 ，將開庭時間、地點書面通知送達(dá)當(dāng)事人。 87 （四）仲裁文書的送達(dá) 仲裁調(diào)解書一經(jīng)送達(dá)當(dāng)事人且當(dāng)事人不反悔的，即發(fā)生 法律效力；仲裁裁決書自雙方當(dāng)事人收到之日起 15日內(nèi)不向 法院起訴的，即發(fā)生法律效力。 四、集體勞動爭議處理的程序 集體勞動爭議是指有共同理由，勞動者一方當(dāng)事人在 3 人以上 的勞動爭議為集體勞動爭議。 88 特別程序與普通程序相比，其特點表現(xiàn)在 ： 勞動爭議仲裁庭為特別合議仲裁庭，由 3人以上的單數(shù)仲 裁員組成； 勞動者一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)推舉代表參加仲裁活動，代表人 數(shù)由仲裁委員會確定； 影響范圍重大的集體勞動爭議案件由省級勞動爭議仲裁 委員會管轄； 集體勞動爭議應(yīng)自組成仲裁庭之日起 15日內(nèi)結(jié)束，需要 延期的，延長的期限不得超過 15日； 仲裁庭應(yīng)按照就地、就近的原則進(jìn)行處理，開庭場所可 設(shè)在發(fā)生爭議的企業(yè)或其他便于及時辦案的地方； 勞動爭議仲裁委員會對受理的勞動爭議及其處理結(jié)果應(yīng) 及時向當(dāng)?shù)卣畢R報等。 由勞動爭議協(xié)調(diào)處理機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)處理。 當(dāng)事人的和平義務(wù)。 勞動爭議仲裁委員會仲裁。 對仲裁裁決不服的，當(dāng)事人可以自收到裁決書之日起 15 日 內(nèi)向法院提起訴訟，通過法院審理使?fàn)幾h得以解決。 分析確定意思表示的意志內(nèi)容。 （二）按照承擔(dān)法律責(zé)任要件進(jìn)行分析 此種分析方法的思維結(jié)構(gòu)是： 分析確定勞動爭議當(dāng)事人所實施的行為。 分析確定當(dāng)事人行為與危害結(jié)果之間是否存在直接的因果關(guān)系。 91 北京市振邦律師事務(wù)所 趙海濤 合伙人律師 聯(lián)系人：王莉 電話： 13601387118 地址：朝陽區(qū)建外大街 19號國際大廈 A座 2021室 北京法律顧問網(wǎng)