【正文】 和內(nèi)容應以不動產(chǎn)登記簿為根據(jù)。 3/3/2023 25 影響 ? 《物權(quán)法》賦予登記以公信力有利于維護正當?shù)慕灰装踩?，商業(yè)銀行不必再對抵押物一一進行實質(zhì)審查，只要查閱了登記所公示的內(nèi)容，基于公示所彰示的權(quán)利狀況而從事交易就是完全安全可靠的。（ 2）對不動產(chǎn)權(quán)屬證書與登記簿內(nèi)容不一致，權(quán)利人提出登記簿有錯誤的，應要求其到登記機構(gòu)辦理更正登記，不能簡單以不動產(chǎn)權(quán)屬證書作為權(quán)利和內(nèi)容的認定依據(jù)。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。 3/3/2023 27 評析 ? 預告登記的功能是限制房地產(chǎn)開發(fā)商等債務人處分其權(quán)利，保障預告登記權(quán)利人的權(quán)益，賦予其預告登記的請求權(quán)以物權(quán)效力。 ? 《物權(quán)法》中預告登記制度的確立，賦予登記請求權(quán)物權(quán)的效力，有效地保障了將來物權(quán)實現(xiàn)的目的。 ? 注意： 銀行在接受預告登記的不動產(chǎn)抵押時，應當予以特別記載和關(guān)注，并督促抵押人及時辦理正式的登記手續(xù)，以防抵押權(quán)落空。因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應當承擔賠償責任。 ? 第 12條規(guī)定，登記機構(gòu)應當查驗申請人提供的權(quán)屬證明和其他必要材料，就有關(guān)登記事項詢問申請人，如實、及時登記有關(guān)事項等；申請登記的不動產(chǎn)的有關(guān)情況需要進一步證明的，登記機構(gòu)可以要求申請人補充材料，必要時進行實地查看。目前有關(guān)登記工作的規(guī)范，很少對登記錯誤的責任問題作出規(guī)定。 3/3/2023 31 影響 ? 《物權(quán)法》進一步擴大了登記機構(gòu)的審查職能，明確了登記機構(gòu)的審查責任，強調(diào)因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應當承擔賠償責任，對受害人提供更加充分的保護。 3/3/2023 32 三、關(guān)于物的擔保與人的擔保關(guān)系 ?法律規(guī)定 ? 《物權(quán)法》第 176條規(guī)定，被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。這一規(guī)定體現(xiàn)的是“物保優(yōu)先于人保”的觀念，不利于公平對待物權(quán)擔保人和保證人，也限制了債權(quán)人的選擇自由。 3/3/2023 34 影響 ? 《物權(quán)法》的規(guī)定賦予了貸款人在實現(xiàn)債權(quán)時更大的選擇權(quán)。 3/3/2023 35 四、關(guān)于抵押的有關(guān)規(guī)定 3/3/2023 36 （一）擴大了抵押物的范圍和抵押種類 ? 法律規(guī)定 ? 《物權(quán)法》第 180條規(guī)定，債務人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：建筑物和其他土地附著物；建設用地使用權(quán)；以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通運輸工具以及法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。 3/3/2023 38 影響 ? 《物權(quán)法》從解決生產(chǎn)者貸款難的需要以及保障債權(quán)安全的需要出發(fā)，對抵押物范圍進行了擴大，不僅為企業(yè)融資提供了便利，也拓寬了銀行貸款擔保物的選擇范圍，有利于緩解“企業(yè)貸款難、銀行難貸款”的矛盾，使銀行債權(quán)可以得到更為廣泛的安全保障。 3/3/2023 39 （二）設立了動產(chǎn)浮動抵押制度 ?法律規(guī)定 ? 《物權(quán)法》第 181條規(guī)定，經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償?！段餀?quán)法》則根據(jù)實際需要，設立了動產(chǎn)浮動抵押制度。抵押財產(chǎn)確定前，企業(yè)賣出的財產(chǎn)不追回，買進的財產(chǎn)算作抵押財產(chǎn)。 3/3/2023 41 影響 ? 《物權(quán)法》關(guān)于動產(chǎn)浮動抵押制度的創(chuàng)設，有利于充分發(fā)揮動產(chǎn)的經(jīng)濟價值，提高企業(yè)動產(chǎn)的利用率，簡化抵押登記手續(xù)，降低抵押成本，補充傳統(tǒng)抵押的不足。 3/3/2023 42 （三）理順了抵押合同與抵押權(quán)的關(guān)系 ?法律規(guī)定（ 1） ? 《物權(quán)法》第 15條規(guī)定，當事人之間訂立有關(guān)設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。抵押權(quán)自登記時設立。 ? 第 189條規(guī)定，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。 3/3/2023 44 評析 ? 《擔保法》沒有區(qū)分擔保合同的生效與擔保物權(quán)的設立，將擔保合同的生效與擔保物權(quán)的設立混為一談，人為地增加了導致?lián)：贤瑹o效的法定事由。 3/3/2023 45 影響 ? 區(qū)分擔保合同的效力和擔保物權(quán)的設立有利于保護買受人依據(jù)合同所享有的占有權(quán)，有利于保護銀行作為債權(quán)人的利益。對銀行而言，這樣比只能要求抵押人承擔締約過失責任更為有利。 3/3/2023 47 評析 ? 首先，《物權(quán)法》第 179條除“債務人不履行到期債務”外，還規(guī)定了“發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形”作為抵押權(quán)實現(xiàn)的原因，是其尊重實踐和意思自治原則的重要體現(xiàn)。這樣的制度設計對擔保物權(quán)人有失公平，使得抵押權(quán)的實現(xiàn)程序變得復雜而漫長，抵押權(quán)人不能及時受償，擔保制度不能發(fā)揮其應有的保護債權(quán)人利益的功能。 ? 注意： 《物權(quán)法》實施后，商業(yè)銀行可以從保護債權(quán)安全的角度出發(fā)，在擔保合同中明確約定抵押權(quán)實現(xiàn)的具體條件。 3/3/2023 49 （五）進一步明確了房地產(chǎn)一并抵押的內(nèi)涵 ?法律規(guī)定 ? 《物權(quán)法》第 182條規(guī)定，以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。 ? 實踐中，甚至出現(xiàn)將房屋所有權(quán)和建設用地使用權(quán)分別抵押給不同人的現(xiàn)象，引發(fā)抵押權(quán)實現(xiàn)的困境。 ? 注意： 《物權(quán)法》實施后，銀行原來在房地產(chǎn)抵押中的一些瑕疵，如在房地產(chǎn)抵押時未將土地使用權(quán)列入抵押物清單、未將房屋、土地同時辦理抵押登記等將得到彌補，這些情況下的抵押權(quán)將得到法律認可，銀行的合法權(quán)益將得到充分保護。 3/3/2023 54 評析 ? 由于《擔保法》第 59條的規(guī)定沒有明確最高額抵押權(quán)設立前已經(jīng)存在的債權(quán)是否可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權(quán)范圍，所以在審判實踐中，法官往往認為最高額抵押權(quán)不可以為設立前的債權(quán)提供擔保，因而判決債權(quán)人對最高額抵押權(quán)設立前的債權(quán)不具有優(yōu)先受償權(quán)。立法者認為，是否將已經(jīng)存在的債權(quán)轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權(quán)范圍，是當事人自己的權(quán)利，只要雙方協(xié)商同意，法律應當允許。 3/3/2023 56 第二，規(guī)定在一定條件下最高額抵押擔保的債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)也可轉(zhuǎn)讓 ?法律規(guī)定 ? 《物權(quán)法》第 204條規(guī)定，最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外。 3/3/2023 57 評析 ? 《擔保法》第 61條規(guī)定，最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。 ? 這一規(guī)定的考慮是：最高額抵押所擔保的債權(quán)在擔保期間內(nèi)經(jīng)常變更，處于不穩(wěn)定狀態(tài)，如果允許主合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓，則會涉及許多問題。 3/3/2023 58 影響 ? 《物權(quán)法》的規(guī)定，在一定程度上改變了最高額抵押債權(quán)確定前禁止轉(zhuǎn)讓主合同債權(quán)以及抵押權(quán)的機械性，有利于債權(quán)人權(quán)益的保護和實現(xiàn)，也使得最高額