【文章內(nèi)容簡介】 大農(nóng)村和縣域中小企業(yè)的融資問題，有利于我行面向三農(nóng)的市場定位和業(yè)務(wù)發(fā)展。 3/3/2023 39 （二）設(shè)立了動產(chǎn)浮動抵押制度 ?法律規(guī)定 ? 《物權(quán)法》第 181條規(guī)定，經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。 3/3/2023 40 評析 ? 現(xiàn)行《擔保法》規(guī)定可以抵押的財產(chǎn)均為抵押時已經(jīng)現(xiàn)實存在的財產(chǎn)。《物權(quán)法》則根據(jù)實際需要，設(shè)立了動產(chǎn)浮動抵押制度。 ? 浮動抵押設(shè)定后，抵押人仍可將抵押的原材料投入成品生產(chǎn)，也可以賣出抵押的財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)確定前，企業(yè)賣出的財產(chǎn)不追回，買進的財產(chǎn)算作抵押財產(chǎn)。抵押人以其全部財產(chǎn)設(shè)定浮動抵押的，只需在的登記時注明以全部財產(chǎn)抵押，不必祥列抵押財產(chǎn)清單。 3/3/2023 41 影響 ? 《物權(quán)法》關(guān)于動產(chǎn)浮動抵押制度的創(chuàng)設(shè)，有利于充分發(fā)揮動產(chǎn)的經(jīng)濟價值，提高企業(yè)動產(chǎn)的利用率，簡化抵押登記手續(xù)，降低抵押成本，補充傳統(tǒng)抵押的不足。 ? 浮動抵押拓寬了企業(yè)的融資渠道，有效解決中小企業(yè)、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者貸款難問題，促進經(jīng)濟發(fā)展，為農(nóng)行踐行最大的零售銀行、最大的中小企業(yè)銀行以及面向三農(nóng)等新的市場定位提供了更多的法律支持。 3/3/2023 42 （三）理順了抵押合同與抵押權(quán)的關(guān)系 ?法律規(guī)定（ 1） ? 《物權(quán)法》第 15條規(guī)定，當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。 ? 第 187條規(guī)定，以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。 3/3/2023 43 法律規(guī)定（ 2） ? 第 188條規(guī)定，以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。 ? 第 189條規(guī)定，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。 3/3/2023 44 評析 ? 《擔保法》沒有區(qū)分擔保合同的生效與擔保物權(quán)的設(shè)立，將擔保合同的生效與擔保物權(quán)的設(shè)立混為一談，人為地增加了導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的法定事由。 ? 基于上述規(guī)定，在銀行原來的貸款擔保操作中，經(jīng)常會出現(xiàn)因擔保合同未辦理抵押物登記或未經(jīng)有關(guān)部門批準而導(dǎo)致無效的情況。 3/3/2023 45 影響 ? 區(qū)分擔保合同的效力和擔保物權(quán)的設(shè)立有利于保護買受人依據(jù)合同所享有的占有權(quán)，有利于保護銀行作為債權(quán)人的利益。 ? 注意： 如果抵押人在銀行發(fā)放貸款后未辦理抵押登記，銀行可以依法要求抵押人承擔違約責任。對銀行而言，這樣比只能要求抵押人承擔締約過失責任更為有利。 3/3/2023 46 （四）完善了抵押權(quán)實現(xiàn)的方式 ?法律規(guī)定 ? 《物權(quán)法》第 195條規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，如果抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。 3/3/2023 47 評析 ? 首先，《物權(quán)法》第 179條除“債務(wù)人不履行到期債務(wù)”外，還規(guī)定了“發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形”作為抵押權(quán)實現(xiàn)的原因，是其尊重實踐和意思自治原則的重要體現(xiàn)。 ? 其次，根據(jù)《擔保法》的有關(guān)規(guī)定，主債務(wù)人屆期不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，抵押人又拒絕與抵押權(quán)人達成處置擔保協(xié)議的，抵押權(quán)人必須向法院起訴，由法院作出判決，確認抵押權(quán)人的權(quán)利。這樣的制度設(shè)計對擔保物權(quán)人有失公平，使得抵押權(quán)的實現(xiàn)程序變得復(fù)雜而漫長，抵押權(quán)人不能及時受償，擔保制度不能發(fā)揮其應(yīng)有的保護債權(quán)人利益的功能。 3/3/2023 48 影響 ? 《物權(quán)法》大大簡化了債權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的程序，有利于商業(yè)銀行降低維權(quán)成本，在較短時間內(nèi)實現(xiàn)抵押權(quán)。 ? 注意： 《物權(quán)法》實施后，商業(yè)銀行可以從保護債權(quán)安全的角度出發(fā)，在擔保合同中明確約定抵押權(quán)實現(xiàn)的具體條件。這一變化無疑有利于商業(yè)銀行權(quán)益的保護。 3/3/2023 49 （五）進一步明確了房地產(chǎn)一并抵押的內(nèi)涵 ?法律規(guī)定 ? 《物權(quán)法》第 182條規(guī)定，以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。 3/3/2023 50 評析 ? 《擔保法》第 36條雖然規(guī)定了房屋、土地同時抵押的制度，但并未明確房屋、土地是否要同時列入抵押財產(chǎn)，是否要同時辦理抵押登記，因而在實際操作中，法院經(jīng)常以房屋、土地沒有同時列入抵押財產(chǎn)、沒有同時辦理抵押登記而判決抵押無效。 ? 實踐中，甚至出現(xiàn)將房屋所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)分別抵押給不同人的現(xiàn)象，引發(fā)抵押權(quán)實現(xiàn)的困境。 3/3/2023 51 影響 ? 《物權(quán)法》的規(guī)定，進一步明確了房地產(chǎn)一并抵押的內(nèi)涵，彌補了抵押權(quán)人在操作上的瑕疵，保證銀行在實現(xiàn)抵押權(quán)時，房屋所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓。 ? 注意： 《物權(quán)法》實施后，銀行原來在房地產(chǎn)抵押中的一些瑕疵，如在房地產(chǎn)抵押時未將土地使用權(quán)列入抵押物清單、未將房屋、土地同時辦理抵押登記等將得到彌補，這些情況下的抵押權(quán)將得到法律認可，銀行的合法權(quán)益將得到充分保護。 3/3/2023 52 （六）在最高額抵押權(quán)規(guī)定上有較大突破 3/3/2023 53 第一，放寬了最高額抵押權(quán)擔保的債權(quán)范圍 ?法律規(guī)定 ? 《物權(quán)法》第 203條規(guī)定，最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權(quán)范圍。 3/3/2023 54 評析 ? 由于《擔保法》第 59條的規(guī)定沒有明確最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)是否可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權(quán)范圍，所以在審判實踐中，法官往往認為最高額抵押權(quán)不可以為設(shè)立前的債權(quán)提供擔保，因而判決債權(quán)人對最高額抵押權(quán)設(shè)立前的債權(quán)不具有優(yōu)先受償權(quán)。 3/3/2023 55 影響 ? 從《物權(quán)法》第 203條的規(guī)定可以看出，最高額抵押權(quán)可以為設(shè)立前的債權(quán)提供擔保。立法者認為，是否將已經(jīng)存在的債權(quán)轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權(quán)范圍，是當事人自己的權(quán)利，只要雙方協(xié)商同意，法律應(yīng)當允許。 ? 《物權(quán)法》的規(guī)定為貸款人通過最高額抵押形式為以前的貸款補辦擔保手續(xù)提供了法律依據(jù)，有利于債權(quán)人和債務(wù)人靈活運用最高額抵押機制來實現(xiàn)相關(guān)利益的優(yōu)化配置和平衡。 3/3/2023 56 第二，規(guī)定在一定條件下最高額抵押擔保的債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)也可轉(zhuǎn)讓 ?法律規(guī)定 ? 《物權(quán)法》第 204條規(guī)定，最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外。 ? 第 205條規(guī)定，最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，抵押權(quán)人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高債權(quán)額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。 3/3/2023 57 評析 ? 《擔保法》第 61條規(guī)定，最