【正文】 題。但是工會的要求，應(yīng)該不能超過一定的度，殺雞取卵。[何國玉]您認(rèn)為工會是群眾智慧？還是屬于部分少數(shù)人的智慧？[常凱]工會就其基本組織結(jié)構(gòu)是勞動者自愿結(jié)合的，所有行為，包括提高工資，集體談判，甚至集體行動，如果按照嚴(yán)格的法律程序都應(yīng)該會員投票決定。[何國玉]聽到這里，我的感受就是，我們的黨和國家在體制上其實面臨同樣的問題，就比如說民主選舉，還是民主集中制。而且我的體會，您剛剛講的，我相信有很多在線的會員其實挺恐懼了。真正有工會的地方，我們還可以舉另外一個例子就是德國。德國可能我相對的去的次數(shù)比較多，一些企業(yè)，比如像汽車廠商我都去參觀，一些服裝廠，電子廠，而且在大學(xué)里面，還有一些NGO組織，工會組織都跟他們有所接觸。[何國玉]就是那個階段沒有強調(diào)大家互相之間的對立和矛盾，而是目標(biāo)一致干一件事情。[何國玉]就是很理性很客觀的說這是實質(zhì)，但是我們還有基于這些實質(zhì)更崇高的目標(biāo)。[何國玉]真實是做出正確選擇的首要基礎(chǔ)。第二德國采取什么措施？三大措施，第一工人參與，第二共同決定，第三企業(yè)委員會制度，企業(yè)工人委員會制度。德國不是，德國是在私營企業(yè)，老板自己的企業(yè)，要求工人參與。[何國玉]它的意思這是大家的共同的事業(yè)？[常凱]他就認(rèn)為對一個企業(yè)來說，并不是企業(yè)資產(chǎn)所有者的企業(yè)，沒有工人不叫企業(yè)，沒有工人叫廠房機器，有了工人結(jié)合起來能夠生產(chǎn)了才叫企業(yè)。[何國玉]越讓大家參與，其實大家能更好的投入。[何國玉]這是民主集中制還是純粹的？[常凱]民主集中制是中國思維方式，我們對于民主集中制的方式無法衡量國外的這種狀況，國外具體說它的是一種什么狀況，不要用我們的概念給他們套。政治上的集權(quán)、獨裁，出現(xiàn)了法西斯、希特勒，他們考慮的更深，他們認(rèn)為不光是政治上的，企業(yè)壟斷，企業(yè)和集權(quán)完全經(jīng)濟上的壟斷和政治上的集權(quán)結(jié)合到一起，就形成了這樣一種，讓德國人都深惡痛絕的這樣的現(xiàn)象就是法西斯現(xiàn)象。所以這也就是德國它在勞資關(guān)系，在經(jīng)濟管理，在企業(yè)發(fā)展方面所創(chuàng)造出來的一套有別于以前的傳統(tǒng)的資本主義國家的勞資對抗式的，比如美國式，就是工會和老板兩個力量，就是談判、斗爭，甚至集體行動，罷工等等。在這個基礎(chǔ)上，它采取了什么就是工人委員會制度，因為德國是工會多元制，一個企業(yè)有幾個工會，幾個工會要形成自己的態(tài)度，形成工人委員會，重大問題都在工人委員會，就勞方的意見和資方進行協(xié)商。[常凱]形成工人委員會，工人委員會可以介入到這個里面，使得勞資是一種協(xié)商式的關(guān)系。不要恐懼，罷工不是很容易能夠罷得了的，在一個規(guī)范的國家，罷工要有罷工基金，你有錢嗎？沒有錢罷不了，罷工誰組織罷工誰要付錢，中國到不了這個程度，要罷工領(lǐng)導(dǎo)人，要罷工糾察線，整個罷工目標(biāo)，等等事先通知組織，有相當(dāng)嚴(yán)格的規(guī)定，而且通常罷工是在集體談判無效的前提下，罷工的目的是為了談判，因為市場經(jīng)濟國家早就不是這樣的理念了，大家都通過各種法律的手段。[常凱]不要認(rèn)為罷工就不是理性，罷工是在法律規(guī)定的程序內(nèi)嚴(yán)格按照程序去做，在西方罷工，需要所有工人投票，我們罷不罷工，50%以上投票以后，大家才能罷工，不是我想讓誰罷工就罷工的。[常凱]都不可能，工會首先是民主制的這種群眾組織，否則行使不了權(quán)利。我國從勞動合同法開始制定的時候是94年，我國雇主自覺意識和管理理論層面的這種把握等等，還有工人的意識，還有一個過程，這些不是一下說想學(xué)就能學(xué)的東西，但是作為一個目標(biāo)，對我們來說有很多的啟示。我想您剛剛談到很多問題，可能我們的會員們應(yīng)該也很關(guān)心他們切身要去面對的一些具體的事情，一些工作上事情，我們一起看看他們有哪些問題。[常凱]如果大家感興趣，我們可以更深入一些。[常凱]其實我有很多的老板朋友，當(dāng)然我跟他們講，如果你僅僅想賺錢，我教不會你，但是你想做一個企業(yè)家，有更高的目標(biāo)去發(fā)展的話，我覺得我們可能有很多的話題來談。[常凱]對。我們整理好以后，再繼續(xù)和大家溝通。我看到很多會員朋友的問題，第一個提問是我們一位老會員，昵稱叫做智子，當(dāng)員工利益在企業(yè)單位受到損害，可以由企業(yè)里的工會主席負(fù)責(zé)人進行溝通，以使勞方獲得正當(dāng)利益和權(quán)利，但是現(xiàn)階段，企業(yè)工會的主席和職代負(fù)責(zé)人都是企業(yè)任命，這些被任命的人員維護勞方利益時，要么不出頭，要么是直接倒向資方，無所作為，形同虛設(shè)，前不久央式二套經(jīng)濟與法當(dāng)中也提到某工會主席站出來為工人維權(quán)，但是居然被企業(yè)開除了，你們討論該勞動合同法的時候，對這種實際情況是如何考慮的，勞方用什么方式根據(jù)現(xiàn)實情況進行彌補。[常凱]現(xiàn)在我們這個法律，如果大家注意到，確實在多處提到工會在勞動者訂立履行勞動合同的時候，應(yīng)該提供指導(dǎo)。在這種情況下，如果可以說從兩方面來看，就是我們現(xiàn)在還沒有實現(xiàn)真正的以工會為代表的勞資關(guān)系集體調(diào)整的這樣的一種方式?，F(xiàn)在并不是在所有的企業(yè)都能實現(xiàn)，所有工會都按照這樣的要求去做，很多人可能認(rèn)為，這個法律給了工會很多權(quán)利，其實我覺得這只是一個方面。職責(zé)和權(quán)利是不一樣的。現(xiàn)在工會達不到這種程度，這對于工會下一步自身改革，代表工人真正介入勞動關(guān)系協(xié)調(diào)提出這樣一種要求。但是有一些黨委書記或者其他的黨的干部兼任的話，我覺得有合理性的方面，在企業(yè)發(fā)揮一定的作用。像剛剛這位朋友提出的問題，如果工會不發(fā)揮作用怎么辦？工人應(yīng)該努力用法律自身維護自己的利益。[何國玉]如果企業(yè)沒有工會，就直接去仲裁，如果有工會，工會不給他出頭，也只能去仲裁。[何國玉]現(xiàn)階段最能解決問題的還是仲裁？[常凱]不光是仲裁，這個里面工人和企業(yè)也可以協(xié)商，協(xié)商不成的話，再仲裁，勞動爭議，包括勞動法律訴訟，成本都是比較高的。[常凱]我并不主張一有事就仲裁，有些人跟我咨詢，能不能通過打官司，我想能不能通過更平緩更和諧的方式來解決，比如協(xié)商，溝通。另外還有對企業(yè)來講，剛剛談到托馬斯的這個問題，就是美國的經(jīng)驗，這對于企業(yè)人力資源管理來說，提供了一個機會，就是工會不發(fā)揮作用的情況下，你應(yīng)該發(fā)揮作用。[常凱]這個里面我是站在更公正的，美國非常重要的一點，就是企業(yè)和工會競爭，但是都在法律允許的環(huán)境和前提之下，如果工會不發(fā)揮作用，人力資源部門不能按照法律的問題來做嗎？這樣對于整個企業(yè)組織形式會感到更貼近一些。這都在爭取自己的，人力資源之所以發(fā)展起來，覺得工會原來談判的方式還是在市場經(jīng)濟國家，工會努力去做但是沒有效果的時候，工人不愿意付這么大的成本，但是我干脆跟著這邊不是更好，這樣一種競爭，對于企業(yè)發(fā)展，對于人力資源完善，對于工會發(fā)揮作用都是有好處的。接下來的許雅兒，小野貓這些會員的問題，我在這里就不請常凱老師您今天做答了，但是有一個王榮律師的問題有一定的代表性，他問的問題是勞動合同約定是在今后某一個時間才開始實際用工，按照該條規(guī)定，沒有實際用工就沒有建立勞動關(guān)系，如果在約定的實際用工時間到來前，一方反悔不履行勞動合同，這樣沒有建立勞動關(guān)系，因一方反悔這種是否能追究違約一方的違約責(zé)任呢？不知道您有沒有注意到最近一個跨國企業(yè)，叫偉創(chuàng)力的企業(yè)，就是協(xié)議錄用一批大學(xué)生，是40人。[常凱]根據(jù)我們現(xiàn)在法律規(guī)定第七條規(guī)定，用工單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系，沒有用工，就沒有建立，這一點很明確，沒有用工沒有建立，提起勞動爭議顯然不適合，但是并不是說法律不能解決這個問題。那是另外一個訴訟。勞動合同法的頒布，給律師提供了市場機會，但是我們律師是不是有能力真正對勞動合同法真正把握住，能解釋好，能確實促進這個法律的實施，而不是僅僅出現(xiàn)一些小技巧性的問題去幫助企業(yè)或者幫助誰來討工資的問題，這個還需要進一步做努力的。就是大學(xué)生三方協(xié)議，就是說我想要你，你來我這，但是到時候你不去了，但是你耽誤了另外一個工作機會，如果這個機會成本很高怎么辦？和這個非常相似，就是我沒有上班，沒有上班就沒有形成勞動關(guān)系，我只是約定，只是可能會形成，但是你作為民事關(guān)系的話，可以通過其他的途徑去解決這些問題。[何國玉]這里有一位會員昵稱叫做小俠客的會員問：常教授你好，我的問題是單位與勞動者訂立的勞動合同，雙方權(quán)利、義務(wù)應(yīng)是平等的，單位提出解除合約應(yīng)該給予勞動者補償，作為勞動者提出解除合約，根據(jù)勞動法第31條勞動合同法第37條提前解除合約，作為合同違約者是否也應(yīng)該承擔(dān)違約的責(zé)任。這個是不是已經(jīng)違反了咱們勞動合同法最初的幾句話呢？[常凱]這個里面非常有意思了。[常凱]這個問題，作為一個案例分析，看起來很簡單，實際上涉及到整個勞動法的一些特質(zhì)的問題。也涉及到一些具體操作的一些問題。這個里面就涉及到勞動合同法的法律特點問題。作為國際上非常重要的一個就是叫做解雇限制，就是訂立了勞動合同以后，老板隨便解雇是不行的，而且這種限制是對于民法的一種修正。但是勞動關(guān)系，不能說雇主不需要你，你走吧，那不行。如果我沒有這種工作，我將來生活就有問題，對雇主是增值、保值、生產(chǎn)利潤的問題。生存權(quán)和財富權(quán)發(fā)生沖突的時候，生存權(quán)優(yōu)位是基本原則，先保住這個，所以勞動法制定有解雇限制。[何國玉]立法原則是保護弱者原則。但是我也不能隨便走，今天告訴你，我明天就走不可以，要提前有一個預(yù)告期，有30天，企業(yè)通?？梢越邮苓@種情況，如果有問題的話，企業(yè)可以和職工進行協(xié)商，他為什么辭職，是不是有什么原因，能不能解決？所以這個法律是向勞動者傾斜的。因為在現(xiàn)實當(dāng)中，勞動者和企業(yè)不可能平等，他很弱的，企業(yè)很強，尤其資本稀缺的情況下，這是很正常的情況。就是程序上的問題。[常凱]這種情況肯定是個例。[何國玉]您這樣說，就意味著現(xiàn)在基于新勞動合同法，企業(yè)績效管理一定要合同化，就是你取證最重要的。[何國玉]嚴(yán)格人才選拔，建立非常科學(xué)適合自己企業(yè)測評的標(biāo)準(zhǔn)等等這些，使得一些不合格的人能夠在最早的時候進不來。[常凱]對我們?nèi)斯芴岢鲆粋€問題，就是你連這個事都解決不了，你還做人管怎么做？這個問題可以解決的。[常凱]比如勞動規(guī)章制度，前兩天，我接一個案子，一個案例分析，在北京廣播大學(xué)出版社的，就是對于考核規(guī)定的非常嚴(yán)格，大部分能夠完成。這個對HR整個工作提出更高的要求。[何國玉]你認(rèn)為這個里面有很多技術(shù)可以解決這個問題。幾乎所有市場經(jīng)濟國家，尤其是發(fā)達國家，都是以無固定期限合同和無固定期限合同作為主要形式，都遇到過這個問題的。[常