【正文】 題 》 科斯 31. 《 法律的經(jīng)濟(jì)分析 》 波斯那 32. 《 法和經(jīng)濟(jì)學(xué) 》 考特 、 尤倫 33. 《 制度法論 》 麥考密克 、 魏因貝格爾 34. 《 自由秩序原理 》 哈耶克 35. 《 現(xiàn)代社會(huì)中的法律 》 昂格爾 四、參考書與網(wǎng)站： （一）參考書 （ 二 ） 相關(guān)網(wǎng)站 ： 法律史學(xué)術(shù)網(wǎng) 法律思想網(wǎng) 第一講：學(xué)點(diǎn)西方法律思想史 ? 西方法律思想史的主要內(nèi)容 西方的概念 法律思想史與法律制度史的關(guān)系 法律思想史以思想家和法學(xué)家對(duì)法律的著述為核心 ? 學(xué)習(xí)西方法律思想史的意義 有助于我們體會(huì)法律的精神 有助于我們對(duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行反思 有助于我們加深我們對(duì)法律制度的理解 ? 如何學(xué)習(xí)西方法律思想史 把法律思想史與制度史結(jié)合起來學(xué)習(xí) 把握思想家和法學(xué)家的基本思想 圍繞主要的法學(xué)流派學(xué)習(xí)法律思想史 第二講：古希臘的法律思想 ?古希臘法律思想概述 ?柏拉圖的法律思想 ?亞里士多德的法律思想 古希臘法律產(chǎn)生的社會(huì)背景 ? 古希臘社會(huì)政治制度： 城邦制度； 奴隸制度； 民眾法庭 ? 古希臘法律思想的主要?dú)v史階段： 前 8 世紀(jì)至前 5 世紀(jì)（荷馬時(shí)期）：自然哲學(xué)家的法律思想，包括米利都學(xué)派的阿那克西曼德（ Anaximander，前 611前 546），畢達(dá)哥拉斯（ Pythagoras， 前 580前 500），愛非斯的赫拉克里特（ Herakleites， 前 540前 480）；智者學(xué)派的法律思想，代表人普羅泰戈拉（ Protagoras， 前 481前 411）（人是萬物的尺度） 前 5世紀(jì)至前 4世紀(jì)（鼎盛時(shí)期）：蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德 前 4世紀(jì)末至前 3世紀(jì)（希臘化時(shí)期）：伊壁鳩魯（ Epikonros， 前 341前 270）的社會(huì)契約說；斯多葛學(xué)派的自然法思想，代表人物芝諾（ Zenon， 前 336前264）、狄歐根尼（犬儒學(xué)派）。他的父母都是名門望族的后裔，母親更是著名的政治改革家梭倫的后代。從 20歲起受教于蘇格拉底，從事哲學(xué)學(xué)習(xí)和研究。后流亡國(guó)外， 40歲后回雅典并創(chuàng)立了“阿卡德米學(xué)園”。該學(xué)園在歷史上延續(xù)了 900年，是全希臘文化知識(shí)的中心。有關(guān)政治法律理論的著作主要有三部，即《 理想國(guó) 》 （成于壯年）、 《 政治家篇 》（成于中晚年）、 《 法律篇 》 （絕筆）。 哲學(xué)王與人治論 ? 柏拉圖認(rèn)為，哲學(xué)王通過知識(shí)進(jìn)行統(tǒng)治，比法律統(tǒng)治具有很大的優(yōu)越性，法律遠(yuǎn)不如和哲學(xué)家的智慧相比。而哲學(xué)家的知識(shí)可以隨機(jī)應(yīng)變； ? (4)一切社會(huì)都需要和諧，而這只有哲學(xué)家通過智慧才能達(dá)到這一目標(biāo)。 ? 第三，關(guān)于“混合政體”的研究以及“分權(quán)原則”的論述，被學(xué)者譽(yù)為三權(quán)分立的原型。 亞里士多德的法律思想 ? 亞里士多德（ Aristotle, 前 384前 322）生平及其主要法學(xué)著作： 《 政治學(xué) 》《 尼各馬科倫理學(xué) 》《 雅典政制 》 ? 亞里士多德對(duì)柏拉圖的批評(píng)（政治學(xué)卷二）：一個(gè)盡量趨向整體化的城邦必然走向消亡 ? 亞里士多德的城邦政治理論 人類在本性上是政治的動(dòng)物 城邦政體理論：城邦以正義為原則 君主政體 貴族政體 共和政體 僭主政體 寡頭整體 民主政體 ? 亞里士多德正議論： 正義是建立社會(huì)秩序的基礎(chǔ) 政治正義的基本原則 法律的正義與衡平的正義 ? 亞里士多德的法治理論： 法治的兩層含義 法治優(yōu)于人治 Aristotle, 前 384前 322 亞里斯多德的生平（一） ? 亞里士多德（ Aristotle，前 384－前 322年）是古希臘繼柏拉圖之后又一位對(duì)西方文明產(chǎn)生久遠(yuǎn)影響的人物，馬恩稱其為古代最偉大的思想家、最博學(xué)的人、掌握著百科全書式的科學(xué)。其思想是古希臘思想發(fā)展的最高峰。 ? 384BC生于希臘北方，父親是馬其頓王的御醫(yī)。 348BC（ 36歲）到小亞細(xì)亞游歷和講學(xué)，與阿塔爾尼亞城僭主養(yǎng)女結(jié)婚。 343BC（ 41歲）應(yīng)馬其頓王邀請(qǐng)，任太子亞歷山大的教師（ 7年）。亞氏的重要著作都是在這里寫成的。亞氏逃離雅典，322BC病逝，享年 62歲。 ?這一過程是人的本性使然： “ 人是城邦的政治動(dòng)物 ” ， 人類天然有一種過城邦政治生活的愿望。家庭、城邦的形成出自人類自然合群的本性， 城邦是政治團(tuán)體發(fā)展的最高形式 。這好比一只手只有當(dāng)它與活著的身體結(jié)合在一起的時(shí)候才能實(shí)現(xiàn)它的目的。 國(guó)家論：政體學(xué)說 ? “政體”的 三種含義： ? （ 1）“這個(gè)名詞的意義相同于‘公務(wù)團(tuán)體’，而公務(wù)團(tuán)體就是每一城邦‘最高治權(quán)的執(zhí)行者’，最高治權(quán)的執(zhí)行者則可以是一人，也可以是少數(shù)人，又可以是多數(shù)人”。 ? （ 2）“是城邦公職的分配制度，公民團(tuán)體憑這個(gè)制度分配公職時(shí)，或以受職人員的權(quán)能為依據(jù)”。 國(guó)家論：政體學(xué)說（續(xù)一） ?（ 3）“政體（憲法）為城邦一切政治組織的依據(jù)，其中尤其著重于政治所由以決定的‘最高治權(quán)’的組織。 “最高治權(quán)”抓住了政體的基本內(nèi)涵，把政體同憲法聯(lián)系起來，對(duì)西方法律文明界定政治結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了重要影響。 國(guó)家論：政體學(xué)說（續(xù)二） ? 政體的要素 （ 1）議事機(jī)能 ：具有最高權(quán)力，三種安排：把一切事項(xiàng)交給 全體 和 某些 公民審議裁決，屬 平民主義和 寡頭 主義；把某些事項(xiàng)交給全體公民，而把另一些事項(xiàng)交給某些公民審議，貴族政體和共和政體。 國(guó)家論：政體學(xué)說（續(xù)三） ? 政體的分類 ? 標(biāo)準(zhǔn)：①根據(jù)執(zhí)政者人數(shù)的多少；②根據(jù)統(tǒng)治所趨向的目的。 ? “ 這一人或少數(shù)人或多數(shù)人的統(tǒng)治要是旨在照顧全邦共同利益 ， 則由他或他們所執(zhí)掌的公務(wù)團(tuán)體就是正宗政體 。 國(guó)家論：政體學(xué)說（續(xù)四） ? （ 1） 正常政體 ，指不問統(tǒng)治者人數(shù)，只要是為城邦整體共同的善而組成并有效能的政體。 國(guó)家論：政體學(xué)說（續(xù)五） ? 六種政體：三種常態(tài)：君主政體、貴族政體、共和政體；三種變態(tài)：民主政體、寡頭政體、僭主政體。第一，前兩種在現(xiàn)實(shí)中幾乎不存在；第二，共和政體是由中產(chǎn)階級(jí)執(zhí)掌政權(quán)的政體。中產(chǎn)階級(jí)擁有適度的財(cái)產(chǎn)，既不象窮人那樣希圖別人的財(cái)物，也不象富人那樣容易引起別人的覬覦；最能“恪守中道”，“是最安穩(wěn)的公民的階級(jí)”，是富有和貧窮二個(gè)極端階級(jí)之間矛盾的“仲裁者”，所以 “最好的政治社會(huì)是由中等階級(jí)的公民組成的” 。 ” “ 法律的實(shí)際意義應(yīng)該是促成全邦人民都能進(jìn)于正義和善德的（永久）制度。 ? 綜上所述：法律作為一種制度，從應(yīng)然角度看，是人之理性和城邦之正義的體現(xiàn)，是衡量人們行為的標(biāo)準(zhǔn)。 ?正義是法律的目的，法律是實(shí)現(xiàn)正義的手段?！? ?法律是正義的體現(xiàn)。” 法律論：法律的分類 ? 基本法與非基本法。 ? 自然法與人定法。人定法源于自然法。 ? 良法與惡法。 ” 凡是在正常政體下制定的法律為良法，而在變態(tài)政體下制定的法律則為惡法。 ? 習(xí)慣法與成文法。 法治論：法治的含義 法治的定義：“法治應(yīng)該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的的法律又應(yīng)該是本身是制定得良好的法律。良法即“制定得優(yōu)良”并維護(hù)中產(chǎn)階級(jí)利益的法?！胺蓱?yīng)在任何方面受到尊重而保持無上的權(quán)威，執(zhí)政人員和公民團(tuán)體只應(yīng)在法律（通則）所不及的‘個(gè)別’事例上有所抉擇，兩者都不該侵犯法律”，邦國(guó)雖有良法，要是人民不能全都遵循，仍然不能實(shí)現(xiàn)法治”。” “財(cái)產(chǎn)可以在某一方面（在應(yīng)用時(shí)）歸公，一般而論則應(yīng)屬私有 …… 。 ” 亞里士多德的政體學(xué)說 “政體（政府）的以一人為統(tǒng)治者，凡能夠照顧全邦人民利益的，通常就稱為‘王制（君主政體）’。末了一種，以群眾為統(tǒng)治者而能照顧到全邦人民公益的，人們稱它為‘共和政體’ …… ” “相應(yīng)于上述各類型的變態(tài)政體，僭主政治為王制的變態(tài)；寡頭政體為貴族政體的變態(tài)；平民政體為共和政體的變態(tài)。三者都不照顧城邦全體公民的意志。所以，只有人們的具有門望（優(yōu)良血統(tǒng)）、自由身份或財(cái)富，才可以作為要求官職和榮譽(yù)（名位）的理由。但我們還必須指出，除了財(cái)富和自由之外，正義的品德和軍人的習(xí)性（勇毅）也是不可缺少的要素；人們倘使要共處于一個(gè)城邦當(dāng)中，就應(yīng)該各各具有這些要素?！? 分配的正義與矯正的正義（一） ?分配正義： 以承認(rèn)人際天生的體力和智力的不平等性為前提；求得比例的相稱，即根據(jù)每個(gè)人的功績(jī)、價(jià)值來分配財(cái)富、官職、榮譽(yù)、地位和社會(huì)權(quán)利等。 ?分配正義的難點(diǎn)在于：對(duì)價(jià)值每個(gè)人有不同的說法，如平民派認(rèn)為 自由 才是價(jià)值；而寡頭派認(rèn)為， 財(cái)富 才是價(jià)值；而貴族派則認(rèn)為 高貴 就是德性。 分配的正義與矯正的正義（二） ?矯正正義， 又稱“交換正義”，以承認(rèn)人的等價(jià)性為前提。適用于人際：（ 1）自愿 交換 關(guān)系（如契約）；（ 2）非自愿 交往 關(guān)系（如法官對(duì)案件的審理、執(zhí)行）。 “法律”的正義與“衡平”的正義（“ legal”and “equitable”justice） （ 1）亞氏認(rèn)為：“法律的正義”建立在“算數(shù)”等式的基礎(chǔ)之上，“它無法區(qū)分”一個(gè)違犯法律規(guī)則的人“是好人還是壞人”；“這種法律只注重傷害的典型特征，而且平等地對(duì)待各當(dāng)事人 ?? ” （ 2）“衡平”的正義，雖然也是一種正義，但卻是一種“對(duì)法律正義的矯正”，是一種“更高的”正義。衡平法指示我們要同情人性的脆弱 ?? ；不要斤斤計(jì)較 ?? 錙銖必計(jì)?！? 法治優(yōu)于人治 “若要求由法律來統(tǒng)治，即是說要求由神祗和理智來統(tǒng)治；若要求由一個(gè)個(gè)人來統(tǒng)治，便無異于引狼入室。惟法律擁有理智而免除情欲” 斯多噶學(xué)派學(xué)派的法律思想 ? 斯多噶學(xué)派 （ Stoic School） 的奠基者是芝諾（ Zenon，約公元前 350公元前 260，也有說公元前 336公元前 264），祖藉塞普路斯，后來到雅典，因?yàn)闆]有地方可供講學(xué)，遂利用城門的走廊（ Stoa），將聽眾召集在一起（希臘城市的城門有半圓型的回廊，類似于中國(guó)庭園的明柱敞廊，人可在內(nèi)散步聊天兒，行路疲乏的人可稍坐休息），其宣講的哲學(xué)就稱為“門廊哲學(xué)”（ Stoicism），研究該學(xué)問原人被稱為斯多噶主義者（ Stoiker），他們構(gòu)成的學(xué)派被稱為斯多噶學(xué)派（ Stoic School）。一切自然過程，如疾病、死亡，都遵循不變的自然法則，沒有一件事是偶然發(fā)生的，人們必須學(xué)習(xí)和命運(yùn)妥協(xié)，無論是幸運(yùn)還是悲苦，人們都須以最平靜的心態(tài)接受。 ? 在法學(xué)中，遍及宇宙的理性是正義和法律的基礎(chǔ)，這一觀念導(dǎo)致人們對(duì)一種普適權(quán)利的思考，這種權(quán)利被稱為自然權(quán)利，它建立在不受時(shí)空限制的理性之上，不隨時(shí)間、地點(diǎn)、國(guó)別或者種族而變化。斯多噶學(xué)派的自然法思想為此后的羅馬法學(xué)甚至啟蒙時(shí)代的古典自然法學(xué)奠定了理性基礎(chǔ)。 ? 后 期斯多葛學(xué)派：塞留卡（尼祿的老師）、馬可 .奧略留（羅馬皇帝，“人就是卑微的靈魂所負(fù)載的一具尸體” ） ? 古羅馬法律思想的特點(diǎn) 古希臘的法律思想是由哲學(xué)家表述的，古羅馬的法律思想者主要擇業(yè)法律家加以闡釋和說明； 以自然法為核心觀念； 注重效用性、實(shí)利性和實(shí)踐性； 重視對(duì)私法和個(gè)人權(quán)利保護(hù)的研究 自然法思想對(duì)羅馬法的影響 （一） ? 自然法成為正義的代名詞。 ? 西塞羅論證了自然法的幾個(gè)重要特征： (1)自然法是與本性相結(jié)合的人類的正確理性； (2)自然法無處不在，超越時(shí)空與人類情感； (3)上帝是自然法的創(chuàng)造者、宣告者和執(zhí)行法官； (4)自然法意味著一種終極的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，即使違反自然法的規(guī)定在一時(shí)可以逃避現(xiàn)行法律的制裁，但卻不可能逃脫終極的懲罰。此外，它并不無效地將其指令或禁令加于善者，盡管對(duì)壞人也不會(huì)起任何作用。我們不可以元老院和人民大會(huì)的決定而免除其義務(wù)，我們也不需要從我們之外來尋找其解說者或解釋者。無論誰不遵從，逃避自身并否認(rèn)自己的本性，那么僅僅根據(jù)這一事實(shí)本身，他就將受到最嚴(yán)厲的刑罰，即使是他逃脫了一般人所認(rèn)為的那種懲罰。 市民法、萬民法與自然法 ? 羅馬法的三分法 ? (1)市民法，原意為一個(gè)國(guó)家所固有的法律，專門適用于羅馬市民。在公元 212年，卡拉卡拉皇帝把羅馬市民權(quán)授給羅馬帝國(guó)境內(nèi)的一般居民，市民法和萬民法的區(qū)別也隨之消失； ? (3)自然法，即制定法的對(duì)稱，是指合乎人性、合乎理性的法律，適用于全體人類（包括奴隸），是永遠(yuǎn)不變的、超時(shí)間、超空間的法律，一切制定法都應(yīng)以自然法為標(biāo)準(zhǔn)，因而它是最理想、最好的法律。 市民法、萬民法與自然法（續(xù)） ? 自然法與萬民法的關(guān)系 ? 等同論（涉及到私法的分類則分“二分法”），以蓋尤斯為代表，認(rèn)為自然法即等于萬民法。這種觀念認(rèn)為，自然法與萬民法并不等同，例如各國(guó)均存在奴隸制，但這種制度顯然是違反自然法的，而只能歸屬于萬民法。私法包括三部分：由自然法、萬民法和市民法的基本原則構(gòu)成。同時(shí)，羅馬法并不像人們所認(rèn)為的那樣具有唯理論和抽象的特征，相反由于經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平的限制，羅馬法的實(shí)踐尚