【正文】 待。作為近代民法基礎的兩個基本判斷已經喪失，出現(xiàn)了社會群體之間的分化和對立。面對企業(yè)主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立，單純強調抽象的民法上人格的平等，已經無法維持社會的和平。具體表現(xiàn)為在生活消費領域內，將民事主體區(qū)分為經營者和消費者；在生產經營領域內，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動者，分別設置相應的法律規(guī)則，側重對消費者和勞動者利益的保護。社會正義的視角要求對形式上平等、但實質上有差別的種種法律關系作重視分化的詮釋，從而同樣的法律范疇和法律建制履行不同的社會功能。既強調民事主體抽象的人格平等，又注重弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。當然，平等原則還體現(xiàn)為一項民事主體進行民事活動的行為準則，即要求民事主體之間應平等相待，這是民法上平等原則的核心和靈魂。在具體的民事法律關系中，民事主體互不隸屬，各自能獨立地表達自己的意志。　　　在合同法上對國有企業(yè)、國家控股、參股的公司在國家利益的名義下進行特別調整，與其他民事主體區(qū)別對待，目前尚看不出存在有說服力的理由。這樣的一個原則其實就是強調，財產不管是誰的，只要是在市場上進行流轉的財產，都應平等地受到法律的承認和保護。　　　第二，所謂認定合同絕對無效，即意味著動用國家的公權力，對市場交易關系進行直接的干預。如果這種認識能夠成立的話，就又找到一個支持前述觀點的理由。這一點在改革開放的初期，體現(xiàn)得尤為明顯。當然在今天，已經是兩條主線同時進行：一個是對國有企業(yè)放權讓利，一個是鼓勵民營企業(yè)的發(fā)展。如果說國家利益在合同法上包括國有企業(yè)，或者國家控股、參股公司的利益，等于是說在市場交易的很多情況下用國家公權力的決定代替了市場主體，也就是作為市場主體的國有企業(yè)，或者國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。比如甲公司屬于一家國有企業(yè)，由于生產轉型的需要，迫切需要購買乙公司生產的某種型號的生產設備。合同訂立后，甲公司才發(fā)現(xiàn)乙公司在訂立合同的過程中對其實施了欺詐行為，導致甲公司多向乙公司支付1000萬元的價款，致使雙方當事人之間的利益關系嚴重失衡。如果按照相反的觀點，將國有企業(yè)的利益從國家利益中排除出去，則依據(jù)合同法第54條第2款的規(guī)定，合同屬于可變更可撤銷的合同。只不過由于乙公司的欺詐致使甲公司處于不利的交易地位，但甲公司完全可以依據(jù)合同法第54條第2款的規(guī)定，行使主張變更合同的權利，要求減少合同約定的價款，使雙方的利益關系處于均衡狀態(tài)。因此如果認定國有企業(yè)或者國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，它在實踐中會導致國有企業(yè)，或者國家控股、參股公司喪失調整利益關系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現(xiàn)國有財產增值保值的初衷背道而馳。將國有企業(yè)或者國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應的合同關系從絕對無效變?yōu)榭勺兏?、可撤銷，理論上講可能會有諸多好處。這種擔心確有道理，但必須指出，首先，解決國有企業(yè)、國家控股、參股公司管理者責任心的問題，絕非合同法所能承擔的使命；其次，即使采納國有企業(yè)或者國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，因此相應的合同屬于絕對無效的合同，在實踐中并沒有堅強有力的理由和證據(jù)就表明這樣可以防止國有財產的流失。認定合同絕對無效可以防止國有財產流失的確信，恐怕是一個幻想。如果說整個合同都是絕對無效的，其他40％的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制，那么憑什么按照有關國家利益的法律規(guī)則，把此類主體控股的那一部分也認定為無效。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業(yè)的利益的合同作絕對無效處理，那又違反了類似問題類似處理的法治原則，這又與建立法治社會的理想背道而馳?！　　∷?，合同法上所說的國家利益，不應當理解為包括國有企業(yè)、國家控股、參股公司的利益。在中國加入WTO背景下，強調這一點更加必要。不是普通的市場主體，國家是不是要對國有企業(yè)對外發(fā)生的債務承擔無限責任？　　　因此，合同法上所說的國家利益，在審判實踐中，理解為以下三種類型的利益比較妥當：其一、國家在整體上具有的經濟利益。如果說合同關系當事人的利益，與國家在整體上具有的經濟利益有沖突了，這個合同應當是絕對無效的合同。比如說雙方訂立了一個出版合同，出版的出版物損害了國家政治利益，這樣的合同是絕對無效的合同。甲公司與乙公司之間訂立技術進出口合同，乙公司是某個其他國家的公司。國家利益主要包括這三個方面的利益?！　　。ㄋ模┑谒姆N類型的利益沖突，是合同關系當事人的利益與社會公共利益之間的沖突?！　　∵@種類型的利益沖突，合同法也多有涉及。這個地方所調整的利益沖突就是合同關系當事人的利益與社會公共利益之間的沖突。學界意見也存在分歧。但考慮到‘社會公共利益’和‘社會公德’非法律規(guī)范用語，及與國際接軌的要求，應改采通用法律概念?！蓖趵鹘淌谠凇逗贤ㄑ芯俊罚ǖ谝痪恚┲袆t認為，“社會公共利益是指關系到全體社會成員的利益”“在我國，一般認為社會公共利益主要包括兩大類，即公共秩序和公共道德兩個方面。在審判實踐中，當法官在判決中引用與社會公共利益的有關的法律條文，對案件作出裁決時常會出現(xiàn)非常大的意見分歧?！　　〉谝?，在第52條第2項的規(guī)定中，合同法認定惡意串通損害國家、集體和第三人的利益的合同是絕對無效的合同。而且對這一問題的回答還會牽涉到第52條第2項與合同法第74條關于債權人撤銷權的規(guī)定，怎么去進行協(xié)調的問題?！　　暮笠粋€問題談起。前面舉了一個例子，甲公司和乙公司把價值8000萬的財產作價100萬賣給乙公司，這個交易損害了甲公司的債權人丙公司的利益。在這種情況下，甲公司和乙公司可能會被證明是惡意串通。但是第74條并不是關于合同絕對無效的規(guī)定，而是賦予利益受到影響的丙公司以撤銷權。對這兩個條文之間的沖突怎么進行協(xié)調？這個協(xié)調將牽扯到第52條第2項的規(guī)定中，第三人的利益究竟是特定第三人的利益還是不特定第三人的利益。只有合同當事人的利益與不特定第三人的利益出現(xiàn)沖突的時候，這個合同才會是絕對無效的合同，原因就是不特定第三人的利益就是社會公共利益最重要的一種類型。如果雙方惡意串通損害了不特定第三人的利益，這個合同才會是絕對無效的合同?！　　〉诙斎?，在進行合同法相關法律規(guī)范的適用時，我們會注意到，有一些法律的規(guī)則認定合同或者合同有關條款絕對無效并不是因為存在損害不特定第三人利益的情形。合同法第53條是關于免責條款相關內容無效的規(guī)定。這個地方是雙方當事人訂立合同，雙方在合同約定說我違約給你造成人身傷害，我不承擔賠償責任，從表面上看是第一種類型的利益沖突，也就說是合同當事人與合同當事人之間利益發(fā)生沖突了。哪些私人利益是屬于與基本法律價值相聯(lián)系的私人利益？應該說生命利益、健康利益、自由利益、生存利益等是民法上與基本法律價值相聯(lián)系的私人利益。所以我們可以理解迄今為止我們國家還不承認“安樂死”是屬于合法的。這就意味著盡管生命表面上是屬于我們每個人的，但是你對自己的生命沒有充分的處分權，因為它是社會利益。正是基于這樣的考慮，在第53條里面把免除造成對方人身傷害賠償責任的免責條款認定為無效的免責條款?！　　〉谌?，在第53條第2項里我們還可以看到第二個關于免責條款無效的規(guī)定，是免除故意或者重大過失給對方造成財產損失的賠償責任，這樣的免責條款是無效的。與最低限度的交易道德相聯(lián)系的當事人的利益也是屬于社會公共利益的組成部分。我和你訂立一個買賣合同，你把生產設備賣給我，我向你支付價款。這是違反最低限度的交易道德，從而動搖交易秩序根基的。　　　以上三種類型的利益可以說是合同法上社會公共利益最重要的類型。比如死者的某些利益，也屬于社會公共利益的一種類型。這種訴權分配的普遍化，就是考慮到死者的利益不是死者本身的利益，也不是死者家屬的利益，而是社會公共利益。但任何一個有歷史感的人都會承認，對死者某些利益的適當尊重，是作為生者的我們應當信守的公共道德，同樣是維系社會和諧和良性運轉的要求。不過在合同法上這種公共利益的類型涉及得比較少，而主要是前面提到的三種?！　　⌒枰獜娬{的是，國家利益和社會公共利益在我國現(xiàn)行民事立法中，包括合同立法中都是可以對個人自由進行限制的理由。國家利益和社會公共利益，歸根結底也只不過是以“國家”或“社會”名義表達的某類個人利益。確認某類個人利益為國家利益或社會公共利益，從而使其能夠在沖突的利益關系中處于優(yōu)先地位，并得到確認和保護，是民法協(xié)調利益沖突策略的重要組成部分。當然，任何一個國家和地區(qū)都沒有可能，也沒有必要在他們的法律上列出一份國家利益或社會公共利益的類型清單。也就是說，確認何為國家利益或社會公共利益，需要經過法律所認可的表決程序。但切忌讓行政機關取得決定何為國家利益或社會公共利益的權力。　　　至于我們前面對于國家利益和社會公共利益類型所作的分析，有的是從解釋論上可以依據(jù)合同法得出的結論，如對于社會公共利益部分類型的分析，這體現(xiàn)了立法機關經由表決程序對何為社會公共利益的決定；有的是表達的個人主張，如對于國家利益類型的分析，僅供大家在審判實踐中參考?，F(xiàn)在我們就以這四種類型的利益沖突，作為下面進一步分析的前提?！　　《贤ǖ囊?guī)范類型及其法律適用　　?。ㄒ唬┤我庑砸?guī)范　　　我們先分析第一種類型的利益沖突，即合同關系當事人之間的利益沖突，合同法設計何種類型的法律規(guī)范去進行協(xié)調？對這種類型利益沖突的協(xié)調，要嚴格貫徹和體現(xiàn)合同自由原則，即市場主體在市場交易中的利益安排，應當由市場主體自主地去做出決定。我國臺灣學者韓忠謨教授在《法學緒論》一書中提及“關于任意法亦可細分為補充法解釋法兩類；所謂補充法乃于當事人就某一法律關系意思有欠缺時由法律設立準則以補充當事人意思之所不備，反之，當事人就某一法律關系另有意思時則依其意思賦以法律效果，從而排斥補充規(guī)定之適用，民法上之任意規(guī)定以屬此類者居多數(shù)。我們著重談此類任意性規(guī)范。這樣的一種規(guī)范就是補充性的任意性規(guī)范。　　　在整個合同法上，占據(jù)主導地位的法律規(guī)范就是任意性規(guī)范?！　　》ü僭趯徟袑嵺`中，就任意性規(guī)范的法律適用，有兩個問題需要注意：　　　第一、如何識別任意性規(guī)范?！　　?。如我國合同法第220條規(guī)定：“出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另有約定的除外?！钡?67條規(guī)定：“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。這是判斷合同法中的法律規(guī)范，哪些是任意性規(guī)范的第一個辦法?！　　?。如果某一個法律條文后面沒有如是內容，我們需要分析這個法律條文對應的法律規(guī)范所協(xié)調的利益沖突，是不是合同關系當事人之間的利益沖突，與國家利益、與社會公共利益、與合同關系以外特定第三人的利益有沒有直接關系？如果某一個法律條文對應的法律規(guī)范所涉及的利益沖突，只是涉及到合同關系當事人的私人利益，這個法律條文所對應的法律規(guī)范一般也都是補充性的任意性規(guī)范?！痹诮忉屨撋?，該規(guī)定通常被解釋為，在通常情形下，合同當事人承擔違約責任的歸責原則是嚴格責任，即只要合同關系的當事人存在有違約行為，且存在違約行為的當事人不能舉證證明自己的違約存在有合同約定的或者法律規(guī)定的免責事由，該當事人即應向對方當事人承擔違約責任。　　　第二，適用補充性的任意性規(guī)范解決合同糾紛的時候需要遵循的規(guī)則，即補充性的任意性規(guī)范的適用規(guī)則。如果當事人在合同中的約定與合同法第18章的規(guī)定不一致的時候，法官不能夠運用任意性規(guī)范進行合同的處理。第二個規(guī)則，雙方當事人未在合同中就糾紛的事項做出特別的約定，但是雙方當事人就糾紛事項進行過協(xié)議補充，并達成了補充協(xié)議，這個時候不能運用合同法第18章中補充性的任意性規(guī)范進行糾紛的處理。這是第二個規(guī)則。這個時候法官可不可以運用補充性的任意規(guī)范進行糾紛的處理？這個時候仍然不行。所謂體系解釋，又稱為整體解釋。換言之，法官要對雙方當事人之間的合同進行體系解釋。如果體系解釋能夠得出解釋結論的話，法官處理合同糾紛的裁判規(guī)范就是體系解釋的結論，而不是合同法上補充性的任意性規(guī)范。此時如果糾紛的當事人有一方或雙方能夠在法庭上舉證證明，就糾紛事項在當事人之間存在有特殊的交易習慣，法官處理糾紛的法律依據(jù)就不是合同法上補充性的任意性規(guī)范，而是雙方的交易習慣。只有在前面四個規(guī)則都一一進行運用，仍然無法確定糾紛處理的裁判規(guī)范時，在第五個步驟上，法官才可以援引補充性的任意性規(guī)范處理當事人之間的合同糾紛。如果說沒有經過前面的四個步驟或者說沒有經過前面四個步驟里任何一個步驟，法官直接援引補充性的任意性規(guī)范進行判決，這個判決肯定不是一個妥當?shù)呐袥Q。前面提及的五個步驟實際上就是合同自由原則如何在法官的司法審判活動中得到實現(xiàn)的一個層層遞進的過程。舉幾個簡單的例子。與第330條第3款相類似，第342條