【正文】 神不難得出，基督教奉行夫妻關(guān)系的原則是一夫一妻制和婚姻不解除主義?！?[意]桑德羅家庭和遺產(chǎn)繼承》，費(fèi)安玲譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2001版，第31頁。然而在現(xiàn)實(shí)生活中，不是所有的婚姻均幸福美滿，雖然教會(huì)禁止夫妻雙方離婚，但世俗婚姻破滅依然不可避免。公元10世紀(jì)時(shí)，“婚姻非解除主義”已被歐洲各國所承認(rèn)，基督教奉行“一夫一妻”原則在歐洲各國也得以確認(rèn)，于是當(dāng)夫妻生活無法維持的時(shí)候，夫妻只能選擇別居制度，1563年第24次倫托宗教會(huì)議決議第8條即采此主義。參見王麗萍：《別居制度研究》，載于《法學(xué)家》，1998年第5期。人文主義者以“人性”反對“神性”，用“人權(quán)”反對“神權(quán)”。1804年《拿破侖法典》中，第一次把 “別居” 專列為一節(jié)，共計(jì)六個(gè)條文，具體明確規(guī)定了別居制度的內(nèi)容。1917年制定的《天主教會(huì)法典》也規(guī)定了別居的程序，別居的效果等問題。隨著婚姻制度由禁止離婚主義、限制離婚主義向自由離婚主義的發(fā)展，別居被賦予新的內(nèi)涵和功能，發(fā)揮著不可估量的作用。限制離婚主義是指當(dāng)事人要求離婚，必須符合法定的理由且經(jīng)法院裁決始許離婚的制度，主要包含有責(zé)離婚主義和無責(zé)離婚主義。無論哪種立法模式均采取婚姻破裂為標(biāo)準(zhǔn)，而認(rèn)定夫妻感情是否破裂最好的方法就是夫妻雙方別居。如美國1970年《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》規(guī)定，雙方分居或分離達(dá)180天以上或存在嚴(yán)重的婚姻分歧，就足以說明一方或雙方對婚姻的態(tài)度?！兜聡穹ǖ洹返?565條第2款規(guī)定婚姻破裂主要有兩種情形，一種是婚姻雙方分居1年并且雙方均申請離婚或者申請相對人同意的；另一種是婚姻雙方自3年來一直分居生活，則推定婚姻破裂。從以上國家立法我們可以得出，別居制度不再是禁止離婚主義的一種手段，而是作為夫妻生活無法維持的試金石。由此可見，在別居被賦予新的內(nèi)涵后，它仍然可以在現(xiàn)代婚姻制度中發(fā)揮著積極的作用。我國有許多學(xué)者提出別居的概念，馬憶南教授認(rèn)為，“分居，又稱為別居，是指通過司法裁判或當(dāng)事人協(xié)議的方式解除夫妻雙方的同居義務(wù)，因婚姻所產(chǎn)生的其他夫妻權(quán)利義務(wù)亦有所變更，但婚姻關(guān)系依然存續(xù)的法律制度。轉(zhuǎn)引自王勤芳：《別居法律制度研究》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第55頁。” 王麗萍：《建立別居制度的探討》，載于《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》，1999年第2期。” 饒?zhí)m蘭、談江萍：《別居制度：價(jià)值分析與法律思考》，載于《江西社會(huì)科學(xué)》，2009年第8期。筆者認(rèn)為，分居和別居并不相同，分居包含廣義的分居和狹義的分居。別居則是指依國家有權(quán)機(jī)關(guān)依照法律對夫妻雙方作出分居決定或夫妻雙方合意分居，在保留夫妻關(guān)系的情況下，免除雙方的同居義務(wù)。從別居的概念不難得出別居的內(nèi)涵，它主要包含以下幾個(gè)方面：（1）婚姻關(guān)系沒有解除。如果夫妻雙方已經(jīng)解除婚姻關(guān)系，或者婚姻關(guān)系無效，雙方已經(jīng)不存在權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)然就沒有發(fā)生別居的需要。夫妻同居義務(wù)是各國婚姻法規(guī)定的一項(xiàng)基本義務(wù)，它是指男女雙方以夫妻名義共同生活，以配偶之身份互相承擔(dān)義務(wù)。別居發(fā)生后，夫妻法律上的同居義務(wù)不復(fù)存在，雙方是分別獨(dú)立的個(gè)體，各自進(jìn)行生活，對方不得打擾。別居的事實(shí)是夫妻雙方均有分居的事實(shí)，夫妻性生活不再發(fā)生，精神上扶助和支持也不存在。（4）夫妻經(jīng)過協(xié)商或請求國家有權(quán)機(jī)關(guān)作出。如何確保夫妻雙方既不違反別居義務(wù)，又不侵害第三人的利益，并對孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)、夫妻雙方的家事代理權(quán)、夫妻雙方的財(cái)產(chǎn)等作出合理的歸屬。其次，當(dāng)事人在協(xié)商不成的情況下，也可由國家有權(quán)機(jī)關(guān)直接作出。民法上的任何法律關(guān)系的構(gòu)成都包括主體、主觀方面、客體、客觀方面及法律因果關(guān)系等要件，別居法律關(guān)系也不例外。法律關(guān)系的主體是指法律關(guān)系的參加者，它不僅是權(quán)利的享有者，亦是義務(wù)的承擔(dān)者，法律關(guān)系的主體資格也必須具有權(quán)利能力和行為能力。在我國，合法夫妻必備條件是：男女雙方有結(jié)婚的合意；雙方結(jié)合婚姻沒有第三人加以強(qiáng)迫和干涉；符合一夫一妻原則；達(dá)到法定的年齡。從法律地位上看，無效婚姻的當(dāng)事人是未婚的身份，雙方只是同居的關(guān)系，當(dāng)事人也不必承擔(dān)因婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)和身份關(guān)系。因?yàn)椤翱沙蜂N婚姻”在條件具備的情況下是可以轉(zhuǎn)為合法婚姻的。假如受脅迫一方不提出撤銷婚姻，而提出別居，這是當(dāng)事人自己的選擇，符合現(xiàn)行法律規(guī)定，并且保證了當(dāng)事人婚姻自由和婚姻自主權(quán)的行使，法律不應(yīng)予以干涉。非自愿的分離（由于工作、戰(zhàn)爭、監(jiān)禁、徒刑而分開）本身不能視為別居，除非配偶一方明確表示不愿意繼續(xù)共同生活。如德國家庭法規(guī)定：“配偶雙方也可以在同一婚姻住宅內(nèi)實(shí)現(xiàn)分居，配偶雙方為和好而短暫共同生活，不會(huì)中斷或中止第1566條規(guī)定的期間。此處1566條的期間，亦是指分居的期間。施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，北京：法律出版社2010年版，第17182頁?！?陳葦：《澳大利亞家庭法》，北京：群眾出版社2009年版，第111頁。因果關(guān)系是認(rèn)定法律行為的一個(gè)重要因素，它是客觀存在的，并不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的，因果關(guān)系具有客觀性、特定性、時(shí)間序列性等特點(diǎn)。別居行為的產(chǎn)生，正是基于婚姻當(dāng)事人雙方想結(jié)束婚姻，至少是暫時(shí)性的分開居住，不再履行夫妻義務(wù)的真實(shí)意愿。別居制度對后世影響深遠(yuǎn)，如今，大陸法系與英美法系許多國家都采用別居制度，而現(xiàn)代別居制度和古代別居制度相比已經(jīng)有了本質(zhì)的變化，古代別居是禁止離婚主義的表現(xiàn)，現(xiàn)代的別居則是夫妻離婚制度的一種輔助手段。永久別居是夫妻終身分居，不解除婚姻關(guān)系，永遠(yuǎn)停止共同生活，夫妻雙方由于受到身份的限制而不能再婚。不定期別居是指夫妻在不定期限情況下的分居。 參見于靜：《比較家庭法》，北京：人民出版社2006年版，第151頁。協(xié)議別居是指僅由夫妻雙方自愿依法訂立別居協(xié)議而實(shí)施的別居。協(xié)議別居是當(dāng)事人雙方在自愿、平等的條件下達(dá)成別居的合意。 參見朱少山、楊靜：《論別居制度的建立及立法完善》，載于《理論觀察》，2006年第5期。司法別居是指夫妻一方無法忍受共同生活時(shí)，基于別居的理由，通過訴訟程序，依法院判決而實(shí)行的別居。 參見饒?zhí)m蘭、談江萍：《別居制度：價(jià)值分析與法律思考》，載于《江西社會(huì)科學(xué)》，2009年第8期。關(guān)于別居制度和離婚制度，筆者認(rèn)為國外的別居制度是婚姻制度的一部分，并且和離婚制度相輔相成。在自由離婚主義的國家里，別居有一定期限，期間享有撤銷權(quán)的一方仍可以撤銷婚姻，在別居原因消失、別居期間雙方恢復(fù)同居達(dá)一定期限、雙方同意解除婚姻關(guān)系、或別居期限已屆滿的情況下，別居即告消滅。雖然別居制度與離婚制度有區(qū)別，但是它們在結(jié)束同居義務(wù)方面以及其他方面又與離婚的法律后果十分相似，國外存在別居制度的大多數(shù)國家均將別居制度作為離婚制度的一部分。實(shí)行別居前置制的國家把別居作為夫妻雙方離婚的前置程序，離婚的夫妻雙方必須等到別居判決屆滿一定時(shí)間后，才可以依法改判為離婚。例如，《澳大利亞家庭法》第48條第2款，依據(jù)第（3）款規(guī)定，在依申請?zhí)崞鸬脑V訟中，離婚了理由應(yīng)被確定，并且當(dāng)（且僅當(dāng)）法院確信雙方在提交訴請離婚的申請之前已持續(xù)分居12個(gè)月時(shí)，法院才可作出離婚令。參見陳葦：《澳大利亞家庭法》，北京：群眾出版社2009年版，第111頁?！兜聡穹ǖ洹返?565條之（2）規(guī)定：“如果婚姻雙方分居未滿1年，則只在由于婚姻另一方個(gè)人原因致使持續(xù)該婚姻對申請人而言將成為無法忍受之嚴(yán)酷狀態(tài)的情形，方可離婚”。此規(guī)定是裁判分居作為裁判離婚前置的例外情形。當(dāng)事人選擇離婚，則說明夫妻感情無法繼續(xù)，不可挽回；當(dāng)事人選擇別居，則說明夫妻感情將來有可能恢復(fù)?！斗▏穹ǖ洹返?96條、第307條規(guī)定，在夫妻一方依據(jù)相同的條件提出離婚，一方提出別居的情況下，法院要做出宣告分居；《英國家庭法》（1996）第2條、第3條之（3）規(guī)定了法院可以解除婚姻亦可令雙方分居，法院在同時(shí)考慮就同一婚姻而提出離婚申請或分居申請時(shí)，應(yīng)視為之后離婚申請。采用這一立法的有英國、法國、瑞士，比利時(shí)等國家。實(shí)行此種制度的國家有，美國的部分州、日本、蒙古、以及中東的部分國家等。雖然我國還沒有增設(shè)別居制度，但是我國《婚姻法》第32條規(guī)定了夫妻雙方分居滿兩年，感情確已破裂，調(diào)解無效，法院應(yīng)準(zhǔn)予離婚，這體現(xiàn)了我國婚姻立法已在分居中引入了調(diào)解原則。”中國當(dāng)代調(diào)解制度主要包含：人民調(diào)解、法院調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解等，法院調(diào)解又是法院審理民事案件必須堅(jiān)持的一項(xiàng)基本原則。挪威制定了《糾紛解決法》，日本頒布了《民事調(diào)解法》，美國制定了《解決糾紛法》，澳大利亞成立了“全國非訴訟調(diào)解理事會(huì)”等。筆者認(rèn)為別居制度是實(shí)體法的一項(xiàng)重要制度，而調(diào)解制度則是民事訴訟過程中，法院所堅(jiān)持的一項(xiàng)基本原則。未來我國建立別居制度后，在程序上可以像離婚制度那樣適用協(xié)議、調(diào)解、判決三種方式，即協(xié)議別居、調(diào)解別居、判決別居。3國外及港、澳、臺地區(qū)別居制度的立法在近代別居立法史上，別居制度在國外有兩種立法模式，即英美法系立法模式、大陸法系立法模式。在別居后，當(dāng)事人如果離婚，需基于正當(dāng)事由而起訴，并且需要得到法院的離婚判決后，雙方才可以離婚。大陸法法系立法模式認(rèn)為別居與離婚的理由相似，對當(dāng)事人申請別居的要求相對嚴(yán)格、程序上也較復(fù)雜，如果由別居轉(zhuǎn)換成離婚，程序上則比較簡單。一個(gè)國家，四種法律制度在我國將長期共存，法律的沖突也將長期存在，別居法律關(guān)系也不例外。筆者試圖對國外以及港、澳、臺地區(qū)的別居法律制度進(jìn)行簡單介紹，以期從中發(fā)現(xiàn)規(guī)律，為我國設(shè)立別居制度提供一點(diǎn)參考。其中第296～310條詳細(xì)的規(guī)定了當(dāng)事人在何種條件下才能別居。 參見羅結(jié)珍：《法國民法典》，北京：法制出版社1999年版，第996頁。別居制度體系之完美，立法之精湛，堪稱大陸法系的代表。在當(dāng)事人別居的原因上，《法國民法典》第296條規(guī)定，當(dāng)事人如果宣告分居，須夫妻一方在同意離婚的情況下，另一方依相同條件請求分居；第297條規(guī)定：受到離婚之訴的一方配偶，得提出請求分居之反訴；受到分居之訴的一方配偶，得提出請求離婚之反訴。以上兩條法律意思是配偶雖然有離婚的原因和事實(shí)，但由于其他的原因，不愿意提起離婚之訴，而僅提起別居之訴的，法律也予認(rèn)可。在別居的程序上，《法國民法典》第247條規(guī)定，審理民事案件的大審法院唯一有管轄權(quán)對離婚及其后果作出宣告；第298條規(guī)定，以上第二章所包含的各項(xiàng)規(guī)則，適用于分居程序，即包括上述條款。在法國，別居和離婚同時(shí)進(jìn)行，別居必須依裁判確定，婚姻當(dāng)事人雙方合意的協(xié)議別居，法律是不予承認(rèn)的，但是當(dāng)事人可以對分居的后果進(jìn)行協(xié)議。第299條～304條規(guī)定了婚姻當(dāng)事人在別居后產(chǎn)生的法律后果，它主要體現(xiàn)在身份上和財(cái)產(chǎn)上。夫妻雙方已經(jīng)分居的，妻子要保留使用夫姓，但分居判決禁止妻子使用夫姓的除外，如果丈夫已將自己的姓與妻姓相結(jié)合，那么妻子也可訴請法院判決禁止使用其姓，無需得到夫的許可。在雙方分居的情況下，夫妻相互享有繼承權(quán)，若因一方過錯(cuò)而造成別居，則喪失繼承權(quán)。第305條～309條規(guī)定了別居的終止情況，一是夫妻雙方因自愿恢復(fù)共同生活而終止。三是夫妻一方死亡而終止。依照《德國民法典》規(guī)定，在離婚法上采用婚姻破裂主義，分居達(dá)一定期限是推定婚姻破裂的法定理由之一，并且這一推定為不可駁回之推定。配偶雙方分居未滿一年，只有在特殊情況下才可以離婚（第1565條第2款）。 [德]迪特爾另外依據(jù)第1567條第1款第2句也說明配偶雙方在同一婚姻住宅內(nèi)亦可實(shí)現(xiàn)分居。在別居的法律后果上，《德國民法典》第1361條對別居雙方的扶養(yǎng)、家庭生活用品的分配、婚姻住宅都做了詳細(xì)規(guī)定。扶養(yǎng)的對象不再是家庭生活之需要，而是需要扶養(yǎng)一方生活之需要。在對婚姻住宅的規(guī)定上，配偶一方可以要求另一方將婚姻住宅或婚姻住宅的一部分交給自己單獨(dú)使用，但另一方可以向其索要相應(yīng)的報(bào)酬。 參見[德]迪特爾1969年英國《離婚改革法》引入了婚姻破裂原則，規(guī)定了別居是證明婚姻已無可挽回的一個(gè)重要因素。 陳葦：《外國家庭法比較研究》，北京：群眾出版社2006年版，第420頁。由于英國隸屬于英美法系，則英國對別居更多的是法官的判例?！队彝シā返?條規(guī)定：“（1）婚姻一方或雙方規(guī)定據(jù)（a）婚姻已徹底破裂；（b）第8條有關(guān)聆訊會(huì)的要求被滿足；（c）第9條有關(guān)當(dāng)事人對今后的要求被滿足，且（d）申請未被駁回；向法院提出離婚或分居申請時(shí)，法院可以作出指令。另外有些不足以引起離婚申請的原因也可以作為別居的原因，如毆打、性變態(tài)、同性戀、酗酒、好賭、性犯罪、脅迫、侮辱、嘮叨、故意提起婚姻訴訟及其他固執(zhí)行為、不關(guān)心、遺棄、愚蠢、卑鄙、及故意贍養(yǎng)等。在別居的程序上，英國采用協(xié)議別居和裁決別居兩種模式。協(xié)議別居的條款主要是妻子的贍養(yǎng)、貞居、賠償、婚姻訴訟的禁止、子女的監(jiān)護(hù)及養(yǎng)育財(cái)產(chǎn)協(xié)議等。在別居的法律后果上，夫妻雙方同居義務(wù)免除，雙方互負(fù)貞操義務(wù)；雙方不得再婚；一方死亡且沒有遺囑的情況下，另一方享有繼承權(quán)；夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系解除等。在別居的時(shí)間上，各州從半年到5年不等，一般是1～3年。 同上，第100頁。在別居的提出方式上，分居協(xié)議一般應(yīng)依照州的法律用書面的形式簽訂，有時(shí)也承認(rèn)口頭協(xié)議的效力，關(guān)于子女監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)的協(xié)議必需經(jīng)過法院的認(rèn)可。在財(cái)產(chǎn)上，法庭要對夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，一方對另一方的扶養(yǎng)義務(wù)仍然存在。未經(jīng)法院認(rèn)可的有關(guān)子女監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)的協(xié)議不發(fā)生法律效力。鴉片戰(zhàn)爭后，香港即變成英國的殖民地，英國再此置辦學(xué)校、醫(yī)院、教會(huì)，法律也得以引入過來。在香港地區(qū)，分居有協(xié)議分居和訴愿分居。另一種是20世紀(jì)60年代制定的《婚姻訴訟條例》，主要形式是制令別居。協(xié)議別居，是指夫妻雙方私下同意將夫妻關(guān)系疏遠(yuǎn)，不經(jīng)訴訟程序或是法院批準(zhǔn)自行達(dá)成的一種協(xié)議，口頭和書面均可以。 參見鄧偉平、林博：《從香港法上的別居制度引發(fā)的思考》，載于《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》，2003年第6期。它的法律后果是在別居的后果上，夫妻同居義務(wù)免除。如果一方違反雙方協(xié)議的約定，另一方有向法院請求賠償?shù)臋?quán)利。在別居的理由上，《別居及贍養(yǎng)條例》規(guī)定對于丈夫毆打妻子，性質(zhì)嚴(yán)重的；遺棄妻子的；虐待妻子和子女的；故意不提供給妻子以及子女撫養(yǎng)費(fèi)用的；以及其他原因等，妻子可以向地方法院申請頒令別居；如果丈夫發(fā)現(xiàn)妻子經(jīng)常虐待子女和經(jīng)常酗酒或吸毒的，丈夫可以向地方法院申請頒令別居。在別居的法律后果上，當(dāng)事人申請分居的請求經(jīng)法院獲準(zhǔn)后，夫妻的同居義務(wù)就予以免除，夫妻仍同居或分居后又同居的，分居令自動(dòng)失效。在分居的理由上，《婚姻訴訟條例》11A規(guī)定：一方與人通奸，另一方無法再忍受與其共同生活；一方的行為表現(xiàn)使得另一方不