【正文】 從審判實踐來看，公示催告申請人的訴請大致包括三 類：以實際持票人為被告要求返還票據(jù)、以實際持票人為被告要求確認票據(jù)權(quán)利、以實際持票人或其前手為被告要求返還票款或賠償損失。案由應(yīng)當(dāng)確定為票據(jù)返還請求權(quán)糾紛。有的訴訟中公示催告申請人將實際持票人及其前手作為共同被告、或僅將實際持票人的前手作為被告訴請返還票據(jù)是不恰當(dāng)?shù)摹Ｈ绻敬吒嫔暾埲藢⑵睋?jù)轉(zhuǎn)讓給他人未獲得對價的，其可以受讓人為被告提起違約之訴，要求受讓人支付對價；如公示催告申請人的票據(jù)被他人非法取得并處置，其可以提起侵權(quán)之訴，要求侵權(quán)人賠償損失。對于公示催告申請人以實際持票人以及票據(jù)付款人為被告要求確認票據(jù)權(quán)利，并同時請求付款人履行付款義務(wù)的，因票據(jù)屬于完全有價證券和提示性證券，票據(jù)權(quán)利與證券不可分離，其直接要求確認并 行使票據(jù)權(quán)利不符合票據(jù)法基本原理和相關(guān)規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，變更訴訟請求為要求返還票據(jù)。對此，人民法院應(yīng)加以釋明和引導(dǎo)，要求當(dāng)事人對其訴請之法律依據(jù)和基礎(chǔ)關(guān)系予以具體明確。 我們認為，在除權(quán)判決作出后，公示催告申請人尚未依據(jù)除權(quán)判決行使票據(jù)權(quán)利的情形下，實際持票人持票據(jù)主張自己享有票據(jù)權(quán)利的，只能以公示催告申請人為被告提起訴訟，要求確認享有票據(jù)權(quán)利，有權(quán)取得票據(jù)款項。 公示催告申請人已經(jīng)依據(jù)除權(quán)判決行使票據(jù)權(quán)利的情形下，票據(jù)關(guān)系因票據(jù)權(quán)利的行使而消滅，實際持票人即便是真正的權(quán)利人，也不可能再重新獲得票據(jù)權(quán)利，也就不可能再 通過票據(jù)關(guān)系或票據(jù)法規(guī)定的非票據(jù)關(guān)系獲得救濟，其只能尋求普通民法上的權(quán)利救濟。如果公示催告申請人系惡意申請公示催告，持票人也可以其不當(dāng)申請公示催告導(dǎo)致持票人票據(jù)權(quán)利喪失為由，提起侵權(quán)損害賠償之訴。我們認為，根據(jù)現(xiàn)行票據(jù)法的有關(guān)規(guī)定 ③ 之規(guī)定， 應(yīng)區(qū)分情形對待，持票人是否在公示催告期間或除權(quán)判決作出后受讓票據(jù)。 如不是，“持票人票據(jù)權(quán)利未喪失時，若沒有行使票據(jù)權(quán)利，暫時阻卻其行使原因關(guān)系的債權(quán)。因此，在票據(jù)被申請公示催告或者被除權(quán)情形，作為實際持票人權(quán)利救濟途徑應(yīng)是積極要求確認并行使票據(jù)權(quán)利。應(yīng)注意的一點是，在實際持票人因為怠于行使票據(jù)權(quán) ③ 《票據(jù)若干規(guī)定》 第三十四條規(guī)定： “依照 民事訴訟法 第 一百九十七條 第二款的規(guī)定，在公示催告期間，以公示催告的票據(jù)質(zhì)押、 貼現(xiàn)，因質(zhì)押、貼現(xiàn)而接受該票據(jù)的持票人主張票據(jù)權(quán)利的， 人民法院不予支持，但公示催告期間屆滿以后人民法院作出除權(quán)判決以前取得該票據(jù)的除外?！薄睹袷略V訟法》第二百二十二條規(guī)定：“沒有人申報的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人的申請，作出判決，宣告票據(jù)無效。自判決公告之日起，申請人有權(quán)向支付人請求支付。 11 利而導(dǎo)致票據(jù)權(quán)利喪失時，其也就同時喪失向前手主張原因關(guān)系債權(quán)的權(quán)利，此時只能依據(jù)票據(jù)法上的利益返還請求權(quán)尋求救濟。同日，法院受理并向付款行送達了停止支付通知。公告期限內(nèi)無人申報權(quán)利， 2020年 2月 25日，法院根據(jù)甲公司的申請作出除權(quán)判決。 2020年 5月，貼現(xiàn)銀行向付款行提示付款遭拒。后經(jīng)查實，甲公司為變現(xiàn)，將匯票賣給劉某，劉某未全額支付賣票款。 上述案例涉及偽報公示催告情形。票據(jù)這一功能通常是通過票據(jù)貼現(xiàn)實現(xiàn)。近來年，由于民間資金需求量增大，但獲得資金的渠道較少，逐漸出現(xiàn)了一些主體通過買賣票據(jù)或者向非法機構(gòu)進行貼現(xiàn)的方式獲取資金的現(xiàn)象。 （一）嚴(yán)格審查申請人的主體資格和申請事由 根據(jù)《票據(jù)若干規(guī)定》第 26 條，可以申請公示催告的失票人，必須是票據(jù)在喪失占有以前的最后合法持票人。 12 如失票人雖然喪失對票據(jù)的直接占有，但仍依法對票據(jù)進行間接占有的，不能認定為失票。二是非因持票人本意而喪失對票據(jù)的占有。三是喪失的票據(jù)被不特定人占有。在此程序中，沒有特定的相對人，如果相對人是明確的，應(yīng)當(dāng)提起訴訟，不得適用公示催告程序。但現(xiàn)實中，申請人在申請公示催告程序時往往會隱瞞某些情況，而公示催告程序又是非訟程序，法院對是否是真正失票人的審查難度較大，往往是事后通過利害關(guān)系人與申請人的訴訟案件或者是刑事案件發(fā)現(xiàn)申請人偽報公示催告情形的存在。如公示催告申請人如果以出票人身份提出申請的，應(yīng)當(dāng)提交證據(jù)證明與票據(jù)上記載的出票人一致，并且票據(jù)尚未交付收款人；以收款人身份提出申請的，應(yīng)當(dāng)提交證據(jù)證明申請人與票據(jù)上記載的收款人一致；以票據(jù)受讓人身份提出申請的，應(yīng)依法提交其從前手取得票據(jù)的相關(guān)證據(jù)，法院查明申請人并未取得票據(jù)，或者已經(jīng)將票據(jù)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)依法駁回其申請?！碑?dāng)事人可以申請公示催告的法定事由是票據(jù)被盜、遺失、滅失等因非基于當(dāng)事人的意思而喪失票據(jù)的占有，且是否存在占有票據(jù)的利害關(guān)系人并不明確的情形。 13 受欺詐、脅迫而將票據(jù)交付他人為由申請公示催告的，應(yīng)依法駁回申請人的申請。法院應(yīng)通過嚴(yán)格確定公告方式，合理確定公告期間，從程序上堵塞惡意申請行為的存在空 間。 ”《票據(jù)若干規(guī)定》第 32條規(guī)定：“ 人民法院決定受理公示催告申請后發(fā)布的公告應(yīng)當(dāng)在全國性的報刊上登載。建議凡公示催告的公告集中刊登在某一全國性報紙，方便票據(jù)接受者查看。 ”該規(guī)定與票據(jù)實務(wù)常常會發(fā)生矛盾，極易給偽報人利用公示催告程序?qū)嵤┰p騙提供可能，造成合法持票人權(quán)利受到損害?！辈⒏鶕?jù)案件實際情況，合 理的確定公告期間的長短，公告期間的確定應(yīng)注意與票據(jù)到期日銜接，一般不宜早于票據(jù)到期日。 （三）合理把握除權(quán)判決的作出時間和判決支付日期 《民事訴訟法》第 222條規(guī)定：“ 沒有人申報的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人的申請，作出判決，宣告票據(jù)無效。自判決公告之日起，申請人有權(quán)向支付人請求支付。但依據(jù)票據(jù)法法理，票據(jù)權(quán)利行使應(yīng)當(dāng)按照票據(jù)文義確定，在票據(jù)到期日前，票據(jù)債務(wù)人有權(quán)拒付。除權(quán)判決所確認的票據(jù)權(quán)利內(nèi)容應(yīng)與被宣告無效的證券載體上所載的票據(jù)權(quán)利相一致。若在票據(jù)到期日前 作出除權(quán)判決的，在判決宣告票據(jù)無效同時，應(yīng)判令 申請人在票據(jù)付款日后方有權(quán)向支付人請求支付，并在判決中注明原票據(jù)記載的付款日期。 （四）對惡意申請公示催告者切實采取有效司法措施 當(dāng)前，惡意申請公示催告案件占真正失票人申請公示催告案件的比例居高不下，我們在完善公示催告程序，防范惡意申請人的同時，對惡意申請公示催告人也應(yīng)切實采取有效司法措施。 ”之規(guī)定，對于偽報票據(jù)喪失的當(dāng)事人，在查明事實的基礎(chǔ)上，依法追究其相應(yīng)法律責(zé)任。 15 補充、完善相關(guān)立法，規(guī)范公示催告程序，還公示催告程序之本來立法目的。如公告的載體可由最高人民法院建立計算機公示催告公告查詢系統(tǒng)，各金融機構(gòu)與該系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)查詢。 乙公司認為自己系最后合法持票人，應(yīng)享有票據(jù)權(quán)利，甲、乙公司產(chǎn)生糾紛。 上述案例中所涉的問題都需要我們對除權(quán)判決與因公示催告而引發(fā)的訴訟的關(guān)系予以銜接、理順。 ” 該條是法律對于糾正公示催告程序確權(quán)錯誤，重新確認票據(jù)權(quán)利歸屬的特別規(guī)定，但該條規(guī)定對上述問題的規(guī)定不明確。 （一）公示催告程序之性質(zhì) 公示催告是大陸法系國家在民事訴訟程序與票據(jù)法中規(guī)定的對包括票據(jù)在內(nèi)的有價證券喪失采取的一種救濟方式，是指票據(jù)等有價證券喪失后，依據(jù)申請人的申請，人民法院以公告的形式，告知利害關(guān)系人在一定期限內(nèi)申報權(quán)利，否則將由法院依申請人申請作出除權(quán)判決，確認票據(jù)失去效力，使票據(jù)與權(quán)利分離，是喪失票據(jù)的人行使票據(jù)權(quán)利的救濟方法。 ⑦ “公示催告既然系不經(jīng)訴訟程序而確定票據(jù)權(quán)利人之權(quán)利而特設(shè)之制度，本質(zhì)上屬非訟事件。公示催告程序作為我國民事訴訟法規(guī)定的一類特殊的非訟程序， 是票據(jù)喪失后失票人保全和恢復(fù)其票據(jù)權(quán)利的重要補救措施。實踐中一種較為普遍的觀點認為，除權(quán)判決作出后，實際持票人如欲實 現(xiàn)自己的票據(jù)權(quán)利，必須先行向法院提起撤銷除權(quán)判決的訴訟。 ⑨ 基于此，理論上也有學(xué)者將《民事訴訟法》第 223條所規(guī)定“起訴”定性為撤銷除權(quán)判決的訴訟。主要理由是：首先，從公示催告的性質(zhì)看。公示催告程 序并非解決當(dāng)事人之間的爭議，并未對票據(jù)權(quán)利的歸屬在訴訟上作出實體處理。 ⑧ 施文林：《票據(jù)法新論》，臺灣地區(qū)三民書局 1987 年版，第 68 頁。 ⑩ 湯維建：《民事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社 2020 年版，第 490 頁。其次，從證據(jù)學(xué)角度看。當(dāng)實際持票人通過普通訴訟主張享有票據(jù)權(quán)利，與公示催告申請人發(fā)生爭議時，兩者完全可以在普遍訴訟中通過新的事實推翻除權(quán)判決，而無需先行撤銷除權(quán)判決，造成訴訟資源浪費。 公示催告程序的組成部分，是特別程序，因此申請撤銷除權(quán)判決也應(yīng)是特別程序的范疇。 所以撤銷除權(quán)判決并非確認票據(jù)權(quán)利的前置，實際持票人與公示催告申請人就票據(jù)權(quán)利產(chǎn)生爭議的，完全可能依照 《民事訴訟法》第 223條之規(guī)定，提起票據(jù)權(quán)利確認之訴?；谕恚诠敬吒嫔暾埲艘罁?jù)除權(quán)判決已經(jīng)取得票據(jù)款項的情況下，實際持票人提起的不當(dāng)?shù)美V或侵權(quán)之訴，也無需以撤銷除權(quán)判決為前提?；诖耍痉▽嵺` 中多傾向認為公示催告申請人不能在普通程序中 18 以除權(quán)判決對抗實際持票人。對于除權(quán)判決的既判力，理論界未見實質(zhì)性探討，但就裁定的既判力問題，有學(xué)者主張，應(yīng)以裁定內(nèi)容為依據(jù)來確定不同事項是否有既判力?！?12我們贊同這一觀點，并認為其可適用于除權(quán)判決。法院在適用普通程序?qū)徖韺嶋H持票人與 公示催告申請人之間的權(quán)利歸屬糾紛時，除權(quán)判決不應(yīng)成為影響裁判結(jié)果的因素。此時，普通程序之判決應(yīng)當(dāng)具有否定除權(quán)判決的效力。 13 四、票據(jù)權(quán)利善意取得之認定 問題引入，甲公司委托乙公司辦理票據(jù)貼現(xiàn)，乙公司在票據(jù)上簽章，但未在票據(jù)上表 明 其代理關(guān)系，后乙公司法定代表人偽造了與甲公司的購銷合同、增值稅發(fā)票等材料，到某銀行辦理了貼現(xiàn)，并攜款外逃。 某銀行是否享有票據(jù)權(quán)利，從票據(jù)的無因性、票據(jù)外觀主義理論分析，均可得出相同的結(jié)論。 （一）票據(jù)權(quán)利善意取得存在的合理性 票據(jù)權(quán)利善意取得，有其存在的理論基礎(chǔ)和必要性。案例》 2020 年第 16 期。 13 馬向偉：《票據(jù)公示催告引發(fā)糾紛類型之梳理》，載《山東審判》， 2020 年第 2 期。外觀主義是票據(jù)權(quán)利善意取得制度的理論基礎(chǔ)，當(dāng)法律上的權(quán)利外觀存在，并且權(quán)利外觀導(dǎo)致了交易相對方的善意信賴時，為了保護交易相對方的信賴，法律效果上，一方面要 求信賴人憑權(quán)利外觀即可認為有權(quán)利存在，享有權(quán)利外觀，另一方面，因原權(quán)利人以自己的行為對外觀的存在給予了一定原因，此原因為歸責(zé)于本人的事由，上述法律后果歸屬于“以自己的行為惹起了外觀存在的人”。票據(jù)的無因性、獨立性、文義性和要式性等四大特性，尤其是票據(jù)的無因性，也需要票據(jù)權(quán)利善意取得制度來予以體現(xiàn)。對于具體票據(jù)受讓人而言，無處分人如何從原票據(jù)權(quán)利人手中取得票據(jù)，其沒有義務(wù)審查，無處分權(quán)人取得票據(jù)的原因?qū)ζ睋?jù)受讓人的票據(jù)權(quán)利不產(chǎn)生影響。在現(xiàn)代商品經(jīng)濟中，票據(jù)以其獨特的支付、匯兌、信用等功能，發(fā)揮著重要的作用。如果在其一交易環(huán)節(jié)中發(fā)生了票據(jù)轉(zhuǎn)讓是由無處分權(quán)人所為的情況，在票據(jù)上原真實權(quán)利人與受讓票據(jù)的善意持票人的利益的對應(yīng)上，票據(jù)法也需要保護善意持票 人的利益，而犧牲真實權(quán)利人的利益。票據(jù)權(quán)利善意取得涉及原票據(jù)權(quán)利人、無處分權(quán)人以及受讓人等三方當(dāng)事人。具體而言，包括以下幾個要件： 受讓人必須是基于主觀善意而取得票據(jù)。善意之時間點為接受出讓人交付票據(jù)時。 受讓人必須是從無處分權(quán)人處取得票據(jù)。取得人的間接前手有無處分權(quán)并不影響善意取得的成立。票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓方式有兩種，背書轉(zhuǎn)讓和單純交付轉(zhuǎn)讓。 受讓人必須是付出對價而取得票據(jù)權(quán)利。 （三） 重大過失的認定 關(guān)于票據(jù)權(quán)利善意取得，各國有不同立法模式，有的國家通過對持票人惡意及重大過失的判斷來認定票據(jù)喪失者的票據(jù)返還請求權(quán)的有無，再確定取得者權(quán)利；有的國家規(guī)定了正當(dāng)持票人制度，依此涵蓋票據(jù)權(quán)利善意取得。對此，我國《票據(jù)法》第 12條規(guī)定：“ 以欺詐、偷盜或者 脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的， 21 不得享有票據(jù)權(quán)利?！?因此，我國《票據(jù)法》在立法安排上，規(guī)定持票人以背書的連續(xù)證明其票據(jù)權(quán)利 ，非經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓，而以其他合法方式取得票據(jù)的，依法舉證，證明其票據(jù)權(quán)利，持票人只有在因惡意或重大過失取得不符合規(guī)定的票據(jù)情況下，才不享有票據(jù)權(quán)利。以下本文就結(jié)合上述案例來探討銀行貼現(xiàn)方面的重大過失，也即貼行銀行應(yīng)盡何種程度的審查義 務(wù)。貼現(xiàn)銀行即使沒有對持票人與其直接前手之間的交易合同、增值稅發(fā)票等進行審查，也不構(gòu)成重大過失。 對此，我們不贊同這一觀點。該規(guī)定在內(nèi)容上同時是貼現(xiàn)銀行進行審核申請人是否享有票據(jù)權(quán)利時的操作性規(guī)定，在司法實踐中，是否要求申請人提交交易合同 15 如： 《支付結(jié)算辦法》第九十二條規(guī)定： 商業(yè)匯票的持票人向銀行辦理貼現(xiàn)必須具備下列條件：（一）在銀行開立存款帳戶的企業(yè)法人以及其他組織；（二）與出票人或者直接前手之間具有真實的商品交易關(guān)系；（三）提供與其直接前手之間的增值稅發(fā)票和商品發(fā)運單據(jù)復(fù)印件。 22 和增值稅發(fā)票并進行審查后才予以貼現(xiàn)，是判斷貼現(xiàn)銀行是否盡到審查義務(wù)，是否存在重大過失的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。 但是 貼現(xiàn)銀行對持票人與其前手是否 有真實交易關(guān)系的審查，應(yīng)是對貼現(xiàn)申請人提供的與其前手的商品交易合同以及 增值稅發(fā)票等材料的形式審查，貼現(xiàn) 銀行只要善意履行了形式性審查的注意義務(wù)，即使貼現(xiàn)申請人無票據(jù)權(quán)利，貼現(xiàn)銀行也不構(gòu)成