【正文】 部被法院判定為表見代理而敗訴，企業(yè)受到重大損失。（三）施工企業(yè)在履約過程中有權(quán)不用喪失履約抗辯權(quán)而構(gòu)成違約責(zé)任，以及對過高的違約金的不當(dāng)對策。建設(shè)工程合同是承包人以約定的期限和質(zhì)量等級標(biāo)準(zhǔn)完成工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，包括勘察、設(shè)計、施工合同?！逗贤ā返?83條對此有明確的規(guī)定，1999版建設(shè)工程施工合同示范文本通用條款第26條對此也有明確的規(guī)定。施工企業(yè)成功行使履約抗辯權(quán)的典型案件。第一大部分“已完工程價款”包括：“已完工程款”、“已開始未完成工程價款”、“開辦費”3個小項；第二大部分“終止合同前后的直接損失”包括：“合同終結(jié)前工程延誤損失”、“移走臨時設(shè)施設(shè)備費用”、“合同終結(jié)后遣散期間開辦費”、“履約保函延期手續(xù)費”、“未足額收回的政府規(guī)費”、“外籍員工提前終止住房租約的損失”、“未足額積累的人員遣散費”、“遣返人員待工費”、“未足額積累的機(jī)械設(shè)備費”、“分包合同解除費”、“材料倉儲費”、“法律咨詢費”、“利息損失”等13個小項；第三大部分“終止合同引起的預(yù)期利益損失”包括：“未完工程的總部管理費”、“風(fēng)險費”、“利潤的損失”3個小項，索賠請求共2543萬美元。國內(nèi)施工企業(yè)應(yīng)對發(fā)包人拖欠進(jìn)度款，本案可作為借鑒的行使履約抗辯權(quán)的成功案例。典型案件發(fā)生在湖北省武漢市。合同約定：由承包人承建一幢科技大樓（B）和綜合樓（CC2）；雙方約定合同包干價款為6000萬元，如逾期竣工，一個月以內(nèi)每天處35萬元罰款，逾期超過一個月，每日按合同價的千分之一承擔(dān)違約金。承包人以拖欠工程款為由提起反訴，請求發(fā)包人支付拖欠款1204萬元，利息263萬元。認(rèn)定CC2棟逾期263天及B棟逾期675 天，應(yīng)由承包人承擔(dān)違約責(zé)任。承包人不服原判向最高人民法院提起上訴，案件被發(fā)回重審。承包人仍不服判決再次提起上訴。該案的教訓(xùn)是承包人未要求降低違約金并未提供相應(yīng)證據(jù)。五、司法解釋對解決拖欠工程款的新規(guī)定以及對合同及造價管理提出的新要求工程合同效力管控涉及施工企業(yè)的生存和發(fā)展的重大利益，企業(yè)要確保預(yù)防履約過程中產(chǎn)生的無效合同?！督ㄖā返?6條規(guī)定,禁止建筑施工企業(yè)無資質(zhì)或超越資質(zhì)承包工程。必須招標(biāo)工程的范圍和標(biāo)準(zhǔn)法律有明確規(guī)定，實踐中已出現(xiàn)因工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)導(dǎo)致合同無效的情況，企業(yè)對此應(yīng)引起高度重視?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》規(guī)定中標(biāo)無效的六種情形是：A、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的；B、依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的；C、投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的；D、投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的；E、依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的；F、招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的。（1）行為無效是指承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義承包工程三種情況。杭州地鐵事故反映的項目承包管理缺陷，以及中鐵某局被判與違法的項目經(jīng)理個人承擔(dān)連帶責(zé)任的案件應(yīng)吸取的教訓(xùn)。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。加強(qiáng)施工企業(yè)對項目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預(yù)防承擔(dān)項目經(jīng)理個人責(zé)任可采取的對策：首先，對借用人員要加強(qiáng)考察，對人品不好、不守信用的要拒絕借用，要防止因用人不當(dāng)引起的風(fēng)險。其次，對外部人員的內(nèi)部承包應(yīng)與借出單位簽訂人員借用協(xié)議；與借用人員本人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議應(yīng)明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，協(xié)議還應(yīng)明確如發(fā)生爭議通過法院訴訟解決；如授予其項目經(jīng)理職務(wù)的，應(yīng)簽發(fā)授權(quán)委托書明確其職權(quán)范圍并經(jīng)工商登記機(jī)關(guān)作企業(yè)內(nèi)部負(fù)責(zé)人備案。此外，如授予項目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明確刻明“本公章僅用于工程內(nèi)部聯(lián)系用，不得用于對外發(fā)生合同關(guān)系”。在新形勢下分清實際施工人和勞務(wù)分包的界限，集團(tuán)企業(yè)大力拓展勞務(wù)分包及其管理的重要性，以及應(yīng)從杭州地鐵事故中吸取的教訓(xùn)。要加強(qiáng)企業(yè)有關(guān)合同管理人員對履約抗辯權(quán)的學(xué)習(xí)研究。順延工期是行使履約抗辯權(quán)的主要目標(biāo)。及時辦理工期順延或停工手續(xù)是項目部加強(qiáng)工期簽證管理的主要內(nèi)容。承包人提起工程款訴訟時應(yīng)設(shè)定“訴訟防火墻”，以及抗辯發(fā)包人反訴承包人工期延誤的對策。承包人起訴索要工程欠款，一般發(fā)包人都會以工期延誤或質(zhì)量缺陷為由提出反訴，有的甚至是發(fā)包人先行起訴以占據(jù)主動。強(qiáng)化施工企業(yè)及項目經(jīng)理對欠款利息的重視和管理。司法解釋第6條墊資開禁帶來的從招標(biāo)開始加強(qiáng)行政管理的新課題；以及承包企業(yè)墊資施工的可行性分析和可能遇到新的法律問題及其對策；此規(guī)定對施工企業(yè)的多元化經(jīng)營合同簽約管理提出更高要求。產(chǎn)生“黑白合同”的主要原因是標(biāo)后讓利和規(guī)避政府監(jiān)管，其表現(xiàn)形式主要是計價方法改變；標(biāo)后讓利的違法性及法律的強(qiáng)制性規(guī)定；“黑白合同”的區(qū)別界限是看計價標(biāo)準(zhǔn)與中標(biāo)確定的有關(guān)造價的實質(zhì)性條款是否一致；司法解釋第21條規(guī)定“黑白合同”的計價依據(jù)應(yīng)以中標(biāo)并經(jīng)備案的合同約定為準(zhǔn)。合同約定固定價格的種類以及具體操作方式；司法解釋第22 條規(guī)定除合同無效以外不論以何種方式固定造價，當(dāng)事人不得再行要求重新鑒定；固定范圍以外的增加工程量和變更簽證的價款確認(rèn)的具體處理方法。司法解釋解決發(fā)包人拖延結(jié)算的處理辦法是發(fā)包人逾期不結(jié)算依法將被視為已確認(rèn)送審價。司法解釋第119條首次以有執(zhí)法效力的法律文件方法規(guī)定了工程簽證和索賠；加強(qiáng)簽證和索賠是施工企業(yè)加強(qiáng)造價管理、提高經(jīng)濟(jì)效益最重要的工作；對發(fā)包人拒絕簽證的對策及操作中應(yīng)注意的問題。新形勢下施工企業(yè)加強(qiáng)合同管理的緊迫性和提高合同管理質(zhì)量的客觀要求；施工企業(yè)應(yīng)按《司法解釋》的要求及時建立企業(yè)的合同評估機(jī)構(gòu)，并重新設(shè)計合同管理制度并盡快付諸實施。六、什么是簽證？簽證的法律特征什么是簽證：工程簽證是工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達(dá)成的雙方意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議，互相書面確認(rèn)的簽證即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價的憑據(jù)。新頒施工合同示范文本的簽證規(guī)定：(1)：（甲方）工程師簽證的總規(guī)定；(2)：（乙方）項目經(jīng)理簽證的總規(guī)定；(3)：甲方交圖簽證；(4)：施工遇緊急情況的簽證；(5)：施工組織設(shè)計簽證；▲(6)：委托施工圖設(shè)計簽證；(7)：延期開工簽證；(8)12款：甲方暫停施工簽證；(9)，：工期延誤簽證；(10)：工期提前簽證；(11)：隱蔽工程驗收簽證；▲(12)18款：重新檢驗簽證；(13)：工程試車簽證；▲(14)：安全保護(hù)措施簽證；(15)：危險施工安全防護(hù)措施簽證；(16)：價款調(diào)整簽證；(17)：工程量計量簽證；▲(18)：乙方同意延期支付價款簽證；▲(19)：乙方停工簽證（通知）；(20)：甲供料交料簽證 ；(21)：乙方采購材料及代用材料簽證；(22)：合理化建議的費用分?jǐn)偧笆找娣窒砗炞C；(23)：確定變更價款簽證；(24)，：竣工驗收簽證；(25)：甩項竣工簽證；(26),：接受竣工結(jié)算資料簽證；▲(27)：提交索賠資料簽證；▲(28)：發(fā)生不可抗力事件簽證；(29)：使用專利技術(shù)等申報簽證；(30)：發(fā)現(xiàn)地下障礙和文物的保護(hù)措施簽證。七、什么是索賠？索賠的法律特征什么是索賠：工程索賠是工程合同承發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認(rèn)，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請求的一種權(quán)利，是單方的權(quán)利主張。(2)與工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定的特點不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權(quán)益。建設(shè)工程施工合同示范文本的索賠規(guī)定：，要有正當(dāng)索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時的有效證據(jù)。索賠答復(fù)程序與（3）、（4）規(guī)定相同。建立嚴(yán)格的文檔記錄和資料保管制度，加強(qiáng)專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。明確工程負(fù)責(zé)人簽證和索賠的量化管理責(zé)任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。嚴(yán)密注意提出簽證和索賠的期限和程序，逾期提出可能會被認(rèn)為放棄確認(rèn)或索賠，凡是應(yīng)該在施工過程中提出的均應(yīng)按合同約定期限及時提出。司法解釋第1第19條首次以有執(zhí)法效力的法律文件規(guī)定了工程簽證和索賠，按第19條要求搜集其他證據(jù)的方法和注意事項。對于只確認(rèn)事實而不確認(rèn)增減工程價款的應(yīng)作為索賠處理，要繼續(xù)提供相應(yīng)費用計算表和變更引起的價款的組成，以便在最終結(jié)算時雙方核對或提交審價時有相應(yīng)依據(jù)。簽證和索賠均屬于專業(yè)法律問題，有疑問應(yīng)及時進(jìn)行簽證、索賠咨詢，必要時應(yīng)聘請懂行的律師或?qū)I(yè)咨詢、服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行有效的簽證和索賠的過程管理和控制。二○○四年十月二十五日根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實際，就審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。第二條建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。第六條當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。第八條承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。第十條建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。第十一條因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。第十四條當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。第十六條當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。第十八條利息從應(yīng)付工程價款之日計付。第十九條當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。第二十條當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。第二十一條當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。第二十三條當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。第二十五條因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。第二十七條因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第二十八條本解釋自二○○五年一月一日起施行。施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準(zhǔn)?；仡欉^去3年，地方各級人民法院嚴(yán)格按照最高法院部署，結(jié)合本地和個案的實際情況，認(rèn)真全面貫徹《解釋》，取得了顯著成效，案件質(zhì)量明顯提高?！督忉尅窞橐?guī)范整頓建筑市場提供了行之有效的法律保障，作出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)。這些問題不僅是法律問題，同時也是經(jīng)濟(jì)問題、社會問題、政治問題，對此，黨中央、國務(wù)院予以高度重視，制訂和采取了諸多治標(biāo)治本的綜合措施，多管齊下，綜合整治，取得了顯著成效。面對現(xiàn)實，我們也應(yīng)當(dāng)看到，在不同地區(qū)、不同法官中貫徹實施《解釋》的能力和水平尚不平衡，適用過程中也還存在這樣或那樣的問題，在法院系統(tǒng)也存在對個別條文理解上的不一致和適用上的差異，甚至存在理解上的偏差，需要進(jìn)一步明確和統(tǒng)一思想。3年來，建筑市場出現(xiàn)了許多新情況，對這些新情況我們了解和研究得還很不夠，雖然針對許多個案具體作出了裁判，但尚未總結(jié)出相應(yīng)的審判經(jīng)驗和審判規(guī)律，有些案件適用法律的分寸和尺度還值得研究和談討。有理由相信，條件成熟時，最高法院會適時以頒布司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)性案例或其他方式對施工合同糾紛案件中出現(xiàn)的新情況進(jìn)行指導(dǎo)。目前建筑市場正處于深化改革，體制和機(jī)制創(chuàng)新的新階段，改革措施必將不斷出臺，也必然反映到人民法院的審判活動中來，對此，我們也應(yīng)有清醒的認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)時刻關(guān)注建筑市場的變化，認(rèn)真分析形勢，特別是將新情況、新問題中的法律關(guān)系剝離出來，剖析研究，準(zhǔn)備處置預(yù)案，積極應(yīng)對。展望未來，我們應(yīng)當(dāng)具有與時俱進(jìn)的進(jìn)取精神，不斷提升審理此類案件的能力和水平，努力實現(xiàn)審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。《解釋》頒布實施前，由于法律規(guī)定過于原則，缺乏具體明確的執(zhí)法依據(jù)，各級法院對無效合同的工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)、墊資條款效力、適用民事制裁措施的分寸和尺度、認(rèn)定實際竣工日期的標(biāo)準(zhǔn)、欠付工程價款是否支付