【正文】 過不了戶。下面我要詳細(xì)講一下糾紛類型：第一類是因限購、禁購而引發(fā)的糾紛導(dǎo)致的后果是履行不能。這里涉及到我們以前的法律規(guī)定比方說以前?合同法?的第5條公平原那么：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原那么確定各方的權(quán)利和義務(wù)〞；?合同法?第97條：“合同解除后尚未履行的終止履行；已經(jīng)履行的根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施并有權(quán)要求賠償。第三從落實(shí)政策這個(gè)層面上看政策出來了上應(yīng)怎樣來回應(yīng)？我們對(duì)于房產(chǎn)新政以后簽訂的躲避房產(chǎn)新政的買賣合同不予支持就是你要履行不予支持。第一種手段他認(rèn)為是不可歸責(zé)為雙方當(dāng)事人的事由。我們的認(rèn)為新政不是不可抗力但這個(gè)是有爭(zhēng)議的。二是歸責(zé)與免責(zé)的問題。針對(duì)上述兩類問題高院的主要是四個(gè)方面的內(nèi)容：一是在合同效力層面高院認(rèn)為房產(chǎn)新政不能影響商品房買賣合同的效力。還有非本地戶籍人員買第二套房要提供納稅證明等材料。本來我可以通過銀行來付款的后來卻不行了；還有一類是行政的手段限購、禁購。此次房產(chǎn)調(diào)控政策主要有兩類影響到：一類是限貸、禁貸就是說你不可以貸了第二、第三套房子的話要增加利息比例或首付比例。我們中國人做事情需要檢討的是好的東西積累不起來。這說明我們的沒有傳承。他們討說這是一個(gè)非常疑難的問題？而我說高院在97年以前就解決這個(gè)問題了。我前段時(shí)間在高院內(nèi)網(wǎng)中討一個(gè)問題就是建筑企業(yè)施工的過程中承包人有個(gè)施工人員受到了傷害假設(shè)他懇求工傷賠償而不是告侵權(quán)賠償。帶來的問題就是中國的士兵老是犯同樣的錯(cuò)誤永遠(yuǎn)沒有積累在戰(zhàn)術(shù)素養(yǎng)上永遠(yuǎn)很低級(jí)。而且中國士兵一打整排整排的沒了就整排整排的換、整營(yíng)整營(yíng)的換。我曾經(jīng)看過的相關(guān)資料說的是士兵或者說韓國士兵眼中的中國士兵的特點(diǎn)。當(dāng)然中國在所有領(lǐng)域都存在這個(gè)嚴(yán)重的問題。經(jīng)歷就應(yīng)該這么樣一點(diǎn)一滴地積累下來。所以今天我們談高院的這個(gè)不應(yīng)該是它的觀點(diǎn)而是它的。但是它的、它的技術(shù)是保證法律不過于偏離正義的重要條件。我比較贊同他的觀點(diǎn)。拉倫茨在一百年后同樣在德國柏林法學(xué)會(huì)上做了一個(gè)回應(yīng)基爾希曼的演講題目叫做“作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性〞。高院民一庭的這個(gè)也自然脫離不了這一它也只是個(gè)歷史性的東西。立法者一旦改變了只要做了三個(gè)更正詞就可以使以前的判例都失去了意義。他的演講中有一句話引用率非常高：“立法者的三個(gè)更正詞就可以使所有的法學(xué)文獻(xiàn)成為廢紙。他的意思是說：“法學(xué)是科學(xué)嗎？假設(shè)它是科學(xué)它是無價(jià)值的?；鶢栂Ｂ谝话?7年在德國柏林法學(xué)會(huì)上作了一個(gè)著名的演講題目叫“作為科學(xué)的法學(xué)的無價(jià)值性〞。所以高院的這個(gè)也會(huì)漸漸失去現(xiàn)實(shí)意義。至少在今天不可以再叫新政了。所以它應(yīng)急、救急的特點(diǎn)就比較突出。二、對(duì)高院?指導(dǎo)?的簡(jiǎn)評(píng)為說是簡(jiǎn)評(píng)？因?yàn)槲矣X得它只是一個(gè)過渡性的東西。我會(huì)結(jié)合2021年7月1日起施行的的?人民審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋?以下簡(jiǎn)稱?買賣合同解釋?〕來講。為此2021年4月高院民一庭出臺(tái)了一個(gè)房產(chǎn)新政的假設(shè)干即?浙江高級(jí)人民民一庭審理受房地產(chǎn)調(diào)控政策影響的房屋買賣合同糾紛案件的假設(shè)干〕2021年4月22日〕?以下簡(jiǎn)稱?假設(shè)干?〕。但總體上我們沒有看到訴訟暴增的場(chǎng)面因?yàn)楦嗳诉€是跑到那邊去了。即便成立“不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由〞如何合理的分?jǐn)傦L(fēng)險(xiǎn)損失又是一個(gè)難題。審理過程中我們遇到的問題就是如何處理歸責(zé)與免責(zé)的問題。因?yàn)槿缃裰袊且粋€(gè)不誠信的社會(huì)甚至有些律師給當(dāng)事人支招樣回避的送達(dá)送達(dá)如今是一個(gè)非常嚴(yán)重的問題。在審理過程中出現(xiàn)了一些新的困難包括審理、執(zhí)行、送達(dá)。如今更多的看到的是買方違約就是我如今不要房子了等等這種訴訟。浙江的房?jī)r(jià)一度是全國的可以說受房產(chǎn)新政影響面廣量大很多糾紛也反映到了層面。所以整個(gè)的欲望非常大。一股力量是需求力量浙江是藏富于民老百姓有錢首先想到的就是買房子所以買房的剛性需求非常旺。用的頻率的詞是“改革〞因?yàn)椴桓母镆呀?jīng)沒有任何退路。他已經(jīng)看到再這樣走下去是不對(duì)的。很多事情很奇怪產(chǎn)生矛盾的事情并不是由轄的但在包辦一切的情況下他的訴求似乎又是有道理的。對(duì)這一塊體會(huì)非常深化我感覺我們中國的信訪這個(gè)體制不改將會(huì)根本損害甚至危及到的合法性。這就是中國人的一個(gè)問題。后來各地也出臺(tái)了一些政策；去年1月27日出臺(tái)了新的“國八條〞。也有這樣的背景所以2021年出臺(tái)了所謂的房產(chǎn)新政。這個(gè)不完全是的問題的缺位就是保障房體系沒有跟上而是一味強(qiáng)調(diào)商業(yè)性土地的出讓。結(jié)婚的前提先要有房子這個(gè)當(dāng)然跟我們中國人的觀念有關(guān)。這個(gè)大家都很清楚安居才能樂業(yè)、才能和家。這是第二個(gè)特點(diǎn)。〞即把商品購房者的權(quán)益放在最前面〕但這個(gè)權(quán)利能否得到保障取決于房子是否建成。在這些利益相關(guān)體里處于最底端、最低端的、風(fēng)險(xiǎn)的也就是購房者因?yàn)樗且粋€(gè)無息貸款的提供人他的預(yù)付款其本質(zhì)就是給開發(fā)商的無息貸款〕但是其債權(quán)的保障卻又是最缺乏的。房地產(chǎn)業(yè)的貸款安排往往是幾十年的比方按揭都是幾十年的。由此形成了一個(gè)宏大的房地產(chǎn)金融幾乎類似于股的一個(gè)資本。而房地產(chǎn)更多是先售后建的一個(gè)預(yù)售形態(tài)預(yù)售制的核心是放大整個(gè)房地產(chǎn)業(yè)的金融杠桿導(dǎo)入很多人參與共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)包括建筑商、銀行、者等。第二個(gè)特點(diǎn)就是風(fēng)險(xiǎn)太大。我們這次新政的目的也不是為了刺破泡沫因?yàn)檫@個(gè)泡沫一旦刺破后果會(huì)相當(dāng)嚴(yán)重。中國的GDP還不到的二分之一但貨幣量是的一三0。我最近看到一組數(shù)據(jù)不知大家有沒有關(guān)注到。2021年以來這個(gè)問題更加突出。當(dāng)然這樣的有點(diǎn)夸張。房地產(chǎn)行業(yè)一旦有風(fēng)吹草動(dòng)會(huì)很快的傳到達(dá)整個(gè)經(jīng)濟(jì)面上來。房地產(chǎn)占全社會(huì)的百分之二十是所有產(chǎn)業(yè)中的。我國房地產(chǎn)開展到今天我個(gè)人歸納它主要有三個(gè)特點(diǎn)：一個(gè)是產(chǎn)業(yè)太大房地產(chǎn)是非常大的一個(gè)產(chǎn)業(yè)〕；一個(gè)是風(fēng)險(xiǎn)太大；還有一個(gè)是與民生親相關(guān)。一、房產(chǎn)新政下商品房買賣的新特點(diǎn)商品房是我國大陸地區(qū)的一個(gè)外鄉(xiāng)化概念在其他和我國地區(qū)沒有這個(gè)概念地區(qū)叫預(yù)售屋。第二對(duì)高院民一庭的指導(dǎo)做一個(gè)簡(jiǎn)評(píng)。今天根據(jù)林主任的指派讓我來談?wù)勆唐贩抠I賣的一些法律問題。律師是“在野法曹〞。第二部:浙江高院程建樂法官講課主要內(nèi)容主持人：沈會(huì)長(zhǎng)為我們今后的工作指明了方向。律協(xié)在年初業(yè)務(wù)指導(dǎo)和專業(yè)培訓(xùn)會(huì)上提出了對(duì)我們專業(yè)會(huì)的考核和細(xì)那么要求每個(gè)專業(yè)會(huì)每年舉辦兩次有影響的專業(yè)會(huì)的業(yè)務(wù)活動(dòng)有兩篇在行業(yè)中有影響的具有理和理意義的文選出兩個(gè)有價(jià)值的案例制作兩個(gè)對(duì)我們?nèi)蓭熡袑I(yè)示范作用的文本。所以我建議我們建房委在這方面做得很不錯(cuò)這方面的經(jīng)歷值得更廣泛的推廣〕要與其他的協(xié)會(huì)例如房地產(chǎn)協(xié)會(huì)、建筑業(yè)協(xié)會(huì)甚至還有其他的工程業(yè)協(xié)會(huì)、工程師協(xié)會(huì)我們要想和他們做更多的交流：一方面提升我們的效勞水準(zhǔn)緊跟效勞對(duì)象；另一方面我們律師是靠知識(shí)生存的我們能在客戶中提升自己的形象與地位為業(yè)務(wù)開拓創(chuàng)造很好的平臺(tái)。沒有效勞對(duì)象我們就無法生存我們不能與效勞對(duì)象做更多的交流和溝通我們無法理解他們的考慮和需求。 我們律師的專業(yè)化方向開展絕對(duì)不是限于我們的自娛自樂應(yīng)該是想走出去。當(dāng)然這是后一步需要去做的工作。律師必須不斷地學(xué)習(xí)和進(jìn)步將來我們應(yīng)該會(huì)分成更多的專業(yè)會(huì)。尤其是在我們杭州作為浙江的一個(gè)中心城律師開展的將來一定是一個(gè)專業(yè)化的開展方向。 律師行業(yè)的專業(yè)化開展。到達(dá)必須靠大家的努力?！吧唐贩抠I賣合同法律問題識(shí)小〞培訓(xùn)紀(jì)要主講人：浙江高級(jí)人策研究室副主任 程建樂法官時(shí) 間：2021年11月17日上午9:0012:00地 點(diǎn)：杭州香園飯店四樓香園第一部:浙江律師協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)沈田豐律師講話主持人：浙江律師協(xié)會(huì)建筑與房地產(chǎn)專業(yè)會(huì)主任林镥海律師沈田豐副會(huì)長(zhǎng)講話： 專業(yè)會(huì)舉辦這類壇價(jià)值所在。 律師行業(yè)是靠自己的知識(shí)和經(jīng)歷去提供效勞我們?cè)谥R(shí)方面必須不斷地保持先于我們的客戶、我們的效勞對(duì)象。律協(xié)舉辦這類壇是為把大家的專業(yè)聚集起來進(jìn)展討和研究。 專業(yè)化開展方向越來越深化越來越細(xì)。 律師業(yè)務(wù)假設(shè)不能專業(yè)化不能在某一個(gè)領(lǐng)域里有獨(dú)到的見解或者于別人很難在劇烈的競(jìng)爭(zhēng)中站穩(wěn)。如我們的建房委初步考慮可能是建筑專業(yè)會(huì)和房地產(chǎn)專業(yè)會(huì)需要分設(shè)。包括其他的專業(yè)會(huì)我們也會(huì)考慮只要條件成熟我們就可能分設(shè)。 專業(yè)會(huì)假設(shè)不能與其他行業(yè)協(xié)會(huì)或者行業(yè)領(lǐng)域有機(jī)結(jié)合起來我們就找不到效勞的對(duì)象。我們是知識(shí)效勞業(yè)必須緊跟客戶效勞的對(duì)象緊跟他們發(fā)生的變化迎合他們的需求為他們提供超前的效勞這是我們將來的。第四總結(jié)。這項(xiàng)任務(wù)是需要大家積極配合共同來完成的。下面我們有請(qǐng)浙江高級(jí)人策研究室副主任程建樂法官為我們講課大家歡迎！程建樂法官：非?？鞓酚钟袝r(shí)機(jī)跟大家一起做一個(gè)學(xué)習(xí)上的交流。同為法律人在法律施行過程中的作用是一樣的只是角色不一樣。我今天從三個(gè)方面來講：第一簡(jiǎn)要講一下房產(chǎn)新政下商品房買賣的新特點(diǎn)。第三也是我今天講課的重點(diǎn)圍繞八類常見的糾紛談?wù)勛约旱膫€(gè)人見。商品房與以前的“福利房〞是相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念反映了我國房地產(chǎn)的歷史變遷。第一個(gè)特點(diǎn)它是產(chǎn)業(yè)太大。而且房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)的上下鏈條非常長(zhǎng)上有鋼材、水泥、建筑業(yè)；下有各種裝飾、家電等等許多行業(yè)。所以有人說房地產(chǎn)已經(jīng)了中國經(jīng)濟(jì)。因?yàn)榉康禺a(chǎn)的問題不全是房地產(chǎn)商的問題更是整個(gè)房地產(chǎn)機(jī)制包括理機(jī)制的問題。4萬億的天量刺激方案帶來一個(gè)很可怕的后果就是我們貨幣的泡沫化。我國近三年的貨幣增長(zhǎng)量近乎于前十年的總和。所以說如今物價(jià)不上漲才怪房?jī)r(jià)不泡沫化才怪。所以我們的新政只是為了不擴(kuò)大泡沫、維持住現(xiàn)有的泡沫然后通過其他手段把這個(gè)泡沫盡量做實(shí)。傳統(tǒng)的房屋買賣是建造好了再賣給你是現(xiàn)房買賣它的風(fēng)險(xiǎn)非常低。根據(jù)的數(shù)據(jù)購房者預(yù)付金和定金占整個(gè)房地產(chǎn)業(yè)資金來源的30以上它與開發(fā)企業(yè)的自有資金包括建筑商的墊資款〕和銀行貸款三分天下。所以在有次貸再次貸等衍生工具以致發(fā)生次貸。這幾十年間整個(gè)社會(huì)和環(huán)境的變化面可能會(huì)很大所以有非常大的風(fēng)險(xiǎn)。銀行有按揭開發(fā)商的抵押、購房者的按揭〕的保證建筑商有優(yōu)先權(quán)當(dāng)然大家都知道?人民建立工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的?法釋2002〕16〕第二條：“消費(fèi)者交付購置商品房的全部或者大部款項(xiàng)后承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。假設(shè)房子是個(gè)爛尾樓那它的損失很可能是100。第三個(gè)特點(diǎn)與民生的關(guān)系太親。如今為“蝸居〞成為熱詞還有個(gè)“婚巢〞的電視劇也很火。但這么多年的開展帶來的一個(gè)后果就是：富者有高樓大廈貧者無立錐之地。而且貧富懸殊是構(gòu)造化的很多人越來越?jīng)]有時(shí)機(jī)他的子也越來越?jīng)]有時(shí)機(jī)。為了遏制上漲過快的房?jī)r(jià)1月7日出臺(tái)了四但四效果不明顯；于是在4月17日發(fā)了非常嚴(yán)的“遏制部城房?jī)r(jià)過快上漲的〞也就是國十條；“國十條〞之后各個(gè)部委和地方又陸續(xù)出臺(tái)政策因?yàn)椤皣畻l〞的發(fā)文對(duì)象是這些部門要求部委和地方轉(zhuǎn)換成為地方性的東西才能予以執(zhí)行。這些政策應(yīng)該說是前所未有的嚴(yán)厲：從貨幣手段的限貸、禁貸到行政手段的限購、禁購等組成一系列最嚴(yán)厲的宏觀調(diào)控措施很多地方甚至出現(xiàn)“退房潮〞和群體。去年我在北京接訪半年。很多的“大包大攬〞在上是沒有邊界的其實(shí)有些事應(yīng)該由來自行調(diào)控。大家知道新政出來后任志強(qiáng)有個(gè)“萬言書〞題目叫“如今才剛剛開始〞對(duì)房地產(chǎn)能不能叫提出了疑心雖然有爭(zhēng)議我個(gè)人認(rèn)為“萬言書〞還是寫得不錯(cuò)的有些地方講得是有道理的。大家知道我間正好在北京周四晚才回來。浙江因?yàn)橛腥闪α康耐苿?dòng)房地產(chǎn)很活潑。第二股力量是資金很多又沒地方股不行就跑到房來了。第三股力量就是了自己的這種驅(qū)動(dòng)很大導(dǎo)致浙江的房地產(chǎn)非?；顫?。以前我們看到大部都是賣方違約買方起訴。訴訟理由都是受到新政影響導(dǎo)致履行困難或不能；訴訟懇求都是解除合同、返還定金等。送達(dá)對(duì)來說是一個(gè)極大的負(fù)擔(dān)特別是在我們基層幾乎20的力量用于送達(dá)。買方違約往往是個(gè)人送達(dá)難度也增加。這涉及到新政是？是不是有不可抗力？是否可以適用情勢(shì)變更原那么？新政終究與當(dāng)事人的履行障礙、履行困難有沒有因果關(guān)系？這個(gè)認(rèn)定也是相當(dāng)困難的。因?yàn)檫@個(gè)損失不可以完全歸之于任何一方不能說你一方干凈的退出而對(duì)方承擔(dān)全部的風(fēng)險(xiǎn)所以這里涉及到一些損害分?jǐn)偵系碾y點(diǎn)。即便訴訟了絕大多數(shù)還是以調(diào)解結(jié)案。下面圍繞兩塊來講：一塊就是圍繞這個(gè)?假設(shè)干?；另一塊是實(shí)務(wù)中常見的八類案件。因?yàn)?買賣合同解釋?出來以后我覺得它有幾個(gè)規(guī)那么破壞性極大。這個(gè)僅僅是特定時(shí)的一個(gè)應(yīng)對(duì)而已是針對(duì)特定時(shí)特定當(dāng)事人之間的交易受到一種不可的政策意外打擊如何應(yīng)對(duì)的問題。像其他政策一樣房產(chǎn)新政也會(huì)隨著時(shí)間變成“舊政〞。因?yàn)樵诋?dāng)下這個(gè)新政已經(jīng)成為當(dāng)事人交易的行為根底也就是交易的背景。德國有個(gè)法學(xué)家是個(gè)共產(chǎn)員叫馮這個(gè)題目很繞德國人說話就是很繞的。〞就是這個(gè)意思。〞他在演講過程中梳理了德國歷著名的一些判例他認(rèn)為這些判例為有意義？是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的立法有缺陷是由立法者的無知、武斷、任意所導(dǎo)致的到了環(huán)節(jié)上要去糾正它。他的演講非常有反思性也非常有破壞性告訴我們法律確實(shí)只是一個(gè)歷史性的東西。但是我們還是應(yīng)該肯定它因?yàn)樗€是有階段性的成效的在一定程度上統(tǒng)一了裁判尺度尤其是對(duì)不可抗力、情勢(shì)變更、不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由來理解與適用做了一些統(tǒng)一的裁判。他認(rèn)為法學(xué)以及法學(xué)是不可或缺的。我們可以說很多的判例、法學(xué)上討的東西都可能成為歷史的沉積變成歷史之物。我個(gè)人認(rèn)為法官的宿命或者官的就在于立法者還沒有作三個(gè)更正詞的時(shí)候來適用好法律。我覺得假設(shè)以這樣的視角去關(guān)注它會(huì)對(duì)我們和以后處理類似案件的法官產(chǎn)生真正的教益。遺憾的是中國的在經(jīng)歷積累方面還有很大的缺失。干事情都是從頭再來都喜歡從頭再來。中國士兵是不怕的有一股精勁但在戰(zhàn)術(shù)上乏善可陳。和韓國他們是三分之一換是老帶新的體系。其實(shí)在我們中國很多領(lǐng)域都這樣也是這樣。那么在確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)候他可以告誰？當(dāng)然這涉及到用工主體問題。是不是？看一下97年以前的紀(jì)要、01年的紀(jì)要寫得非常清楚。庭里的老同志也贊同我確實(shí)實(shí)是這樣。那么我們此次房產(chǎn)新政的一些經(jīng)歷希望得到積累。它實(shí)際上是一種貨幣政策的調(diào)整對(duì)民事主體的融資行為進(jìn)展了限制導(dǎo)致的后果就是合同履行上的困難。就是限制買第二套房或者不給你買第三套房了。它是用一種行政的手段來制止特定的主體進(jìn)入交易導(dǎo)致的后果是履行上的不能。因?yàn)檫@個(gè)調(diào)控政策不是法律也不是法規(guī)的制止性規(guī)定。因?yàn)楹贤行У缃裼致男胁幌氯チ丝刹豢梢越獬?？如不可以解除那么違約承擔(dān)怎樣的責(zé)任？假設(shè)可以解除那么符如何處理？這些都涉及到終究是歸責(zé)是要他承擔(dān)責(zé)任還是免責(zé)即免他的責(zé)任？關(guān)鍵在于如何評(píng)價(jià)房產(chǎn)新政的法律性質(zhì)。如北京一中院非常明確的認(rèn)為有些情況下比方第二類的行政手段限購、禁購〕就是不可抗力。那么我們高院的呢？我們認(rèn)為調(diào)控政策不構(gòu)成不可抗力但是它可能只是說可能〕構(gòu)成不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由或者情勢(shì)變更。第四在合理的分?jǐn)倱p失這個(gè)層面一旦允許你解除