【正文】 法制不足的需要。這是現(xiàn)代行政管理的客觀要求，也是社會發(fā)展的必然結果。早期法治主義的政府觀從保障公民的自由與權利、反對封建專權、防止權力濫用的角度出發(fā)，不承認政府有自由裁量權。其三，行政自由裁量權并非是一種不受控制的權力，其行使也必須符合法律規(guī)定，符合公平、正義的原則，必須以法律規(guī)定為前提，在法定限度內進行。其二，行政自由裁量是行政主體享有的在法定的職權范圍內根據(jù)自己對法律的理解和對具體情況的判斷做出自認為適當?shù)臎Q定的自由選擇權。盡管各國學者的觀點不盡相同，但綜合起來，他們基本上都認為行政自由裁量權具有以下幾個特征: 其一，行政自由裁量權是由法律授予行政機關的權力。我更贊同姜明安先生的觀點，因為在他的定義中既明確了合法性原則，又把行政合理性原則提高到了一定的高度，從而更科學的界定了行政自由裁量權的內涵。分析國內外學者關于行政自由裁量權的論斷，很難說上面的幾種定義哪個是最為完善、最為科學的?！盵5]姜明安先生則認為行政自由裁量權是指法律、法規(guī)賦予行政機關在行政管理中根據(jù)立法目的和公正合理原則，自行判斷行為條件，自行選擇行為的方式和自由做出行政決定的權力。”[3] 在我國,自由裁量權的概念最早見于王岷燦主編的《行政法概要》，該書提出:凡法律沒有詳細規(guī)定,行政機關在處理具體事件時,可以依照自己的判斷采取適當?shù)姆椒ǖ?是自由裁量的行政措施.[4]王名揚先生在《美國行政法》一書中定義是：“自由裁量是行政機關對于作出何種決定有很大的自由,可以在各種可能采取的行動方式中 進行選擇,根據(jù)行政機關的判斷采取某種行動,或不采取某種行動。毛雷爾則認為：“行政機關處理同一事實要件時可以選擇不同的處理方式,構成裁量?！盵1]美國《布萊克法律詞典》將其定義為:“在特定情況下依照職權以適當和公正的方式做出作為的權力。英國著名法官霍爾斯伯勛爵在一個案件中提出:“自由裁量是指任何事情應在當局自由裁量權范圍內去行使,而不是按照個人觀點行事,應按照法律行事,而不是隨心所欲的。研究如何對行政自由裁量權進行有效控制就具有重要的現(xiàn)實意義。依法行政的實質是一個控權問題，特別是對行政機關行政自由裁量權的規(guī)范和控制。而法治的精髓在于對政府權力的控制并使公民的權利得以保障?，F(xiàn)代行政是一種“自由裁量”的行政。關鍵詞: 行政自由裁量權 依法行政 合理性原則 有效控制Abstract As the core content of modern administrative law, administrative discretion is an important power that authorized by law to the administrative the development of modern society, the administrative discretion presents a trend of existence of the administrative discretion,on the one hand, meets the need of the development of modern society and the promotion of administrative efficiency。如何對行政自由裁量權進行有效控制使其最大限度的服務于社會，成為現(xiàn)代行政法領域中一個非常重要的問題。行政自由裁量權的存在，一方面適應了現(xiàn)代社會飛速發(fā)展以及高效行政的需要，另一方面，實踐中行政自由裁量權的濫用，又帶來嚴重的負面效應和弊端。第一篇：論對行政自由裁量權的控制論對行政處罰自由裁量權的控制目錄 中文摘要行政自由裁量權作為現(xiàn)代行政法的核心內容，是法律賦予行政機關的一項重要的行政權力?，F(xiàn)代社會的發(fā)展，使行政機關享有的自由裁量權呈現(xiàn)不斷擴大的趨勢。行政自由裁量權的適度、合理行使對法治有重要的促進和保障作用，但其膨脹和錯位對依法行政構成了極大的威脅。本文通過對行政自由裁量權的概念、存在必要性的再認識，剖析了當前濫用行政自由裁量權的種種表現(xiàn)及其危害，分析了控制行政自由裁量權濫用應遵循的基本原則，初步探討了控制行政自由裁量權的方法和途徑。on the other hand ,the abuse of the administrative discretion in prance will bring serious negative it was exercised properly and rationally, it would promote and gurantee the rule of law, but its expansion and abuse will threaten the rule of law to control the administrative discretion effectively to make it serve the society best has bee a very important question in modern administrative law paper analyzes the presentation and damages of the abuse of administrative discretion and probe into the way of control administrative discretion by reconsideration of the conception and necessity of administrative words: mle of law administrative discretion rational principle control effectively 緒言隨著當代社會經(jīng)濟和科技的發(fā)展，政府規(guī)范、調整社會生活的功能和權限范圍不斷擴大，行政機關享有的自由裁量權也隨之增加。自由裁量權能使行政主體審時度勢、靈活機動地處理問題，極大地提高行政效率，但是也容易導致行政權力行使的主觀性、任意性，造成行政權的濫用與失控，對公民的合法權益造成損害。中國目前正在大力推行法治，依法行政是法治建設的核心和關鍵。在社會關系日益復雜和社會事務日益專業(yè)化、技術化的今天，怎樣在賦予行政機關一定的、必要的自由裁量權以保證行政的靈活性、應變性的同時，又對之加以適度的規(guī)范和控制，以防止其濫用造成對相對人及公共利益的損害，己成為各國行政法學者的共識和熱切關注的課題。自由裁量權在理論上一直存在爭議,中外學術界對其界定不盡相同。它應該是法定的和固定的,而不是獨斷的、模糊的、幻想的,它必須在所限制的范圍內行使。”[2]德國行政法學者哈特穆特法律沒有為同一事實要件只設定一種法律后果,而是授權行政機關自行確定法律后果,例如設定兩個或兩個以上的選擇,或者賦予其特定的處理幅度。行政機關自由選擇的范圍不限于決定的內容,也可能是執(zhí)行任務的方法、時間、地點或側重面,包括不采取行動的決定在內。[6] 上述各學者的觀點,不僅大大豐富了對行政自由裁量權內涵的認識，而且為進一步研究行政自由裁量權和加強對行政自由裁量權的規(guī)范提供了認識的基礎和可能的條件。因為自由裁量權的含義是多維的，從不同的角度來界定，它的定義是有區(qū)別的。只有以合法行政限制自由行政，以合理行政監(jiān)控行政自由，行政法治在實質意義上才不致流為一句空談。它的行使 主體是行政機關，它是行政機關所獨有的一項職權，有別于司法審判中法官的司法自由裁量權。這是行政自由裁量權最本質的特征。其四，行政自由裁量權表現(xiàn)為兩種情況:一是決定是否作出某個行政行為；二是在各種不同的法定措施中，行政機關根據(jù)案件的具體情況選擇哪一個。但是，由于現(xiàn)代經(jīng)濟與科技的迅速發(fā)展，行政事務日益繁雜，行政權力不僅要對社會秩序進行管理，而且要主動為社會謀福利，因而行政權力逐漸擴張，其重要表現(xiàn)就是行政主體行使巨大的自由裁量權。從我國社會發(fā)展水平實際來看，行政自由裁量權運用范圍較為廣泛，具有客觀的必然性。法律本身即具有概括性和穩(wěn)定性的特點，由于行政事務的廣泛復雜性和人們認識能力的非至上性，立法者的預見能力不可能發(fā)揮得精確無誤，預見到某個法律問題之內的所有可能發(fā)生的一切案件，因此，行政主體在執(zhí)法實踐中也就不可能做到案情事實與有關法律、法規(guī)的條款均能完全對應、絲絲入扣。第二,高效行政的需要。在組織和管理過程中，最大限度地提高行政效率是任何行政機關都內蘊著的價值追求。法律法規(guī)賦予行政主體在法定范圍內行使自由裁量權，可以增加行政能動性，提高行政效率?，F(xiàn)代社會，隨著經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，社會生活日益復雜，行政權也隨之擴張到社會生活的各個領域。因此，愈來愈多的行政管理領域需要行政機關根據(jù)客觀實際情況和法律原則及自己的理性判斷加以靈活自由裁量處理。作為法治的基本要求，“法律面前人 人平等”不僅指在遵守法律方面的平等，更重要的是指在適用法律方面的平等。然而同一法律規(guī)則不可能適用于它所調整的社會關系的所有表現(xiàn)都一樣公正。自由裁量權并非是一種不受限制的權力，它從產(chǎn)生的那一天起，就存在著被濫用的可能性，正如孟德斯鳩在《論法的精神》中所指出：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。因此行政自由裁量權是一種必要又必須著重控制的權力。行政實踐中普遍存在以下幾種不正當濫用行政自由裁量權的情 況: 第一,對法律、法規(guī)中的彈性條款作任意性解釋。第二,行政自由裁量行為在行政處罰中顯失公平。雖然法律法規(guī)賦予行政主體自由處理的權力，但這一自由是以其立法目的和合理性原則、合法性原則等重要原則為前提的。[8] 第三,行政主體拒絕或故意拖延履行法定職責。這不但無益于提高行政效率，更有損行政機關的形象和威信。法律法規(guī)賦予行政主體自由裁量權的初衷，就是要使社會生活形成穩(wěn)定的秩序,令行政相對人能夠預測自己的行為后果,使社會生活良性運行。 濫用行政自由裁量權違背了法律授權的目的和意愿，干擾和破壞了法制秩序，其后果嚴重，危害極大。行政主體濫用自由裁量權，會給公民、法人或其他組織造成一定的損害，侵犯其合法權益，或加重其法定義務，使行政權演化為壓制公民權利的專制工具，行政相對人所享有的各項權利無法轉化為可實際操作運用的實際權利，雙方處于一種不平等的對立地位。行政主體不恰當?shù)男惺棺杂刹昧繖鄷r，會違背法定的程序，造成重復審批、反復研究等事半功倍的不利后果，會導致相對人的權利、義務處于不確定的狀態(tài)，嚴重影響行政管理的有效進行，會導致行政行為的隨意性及“人治”因素，失去行政行為的統(tǒng)一性和嚴肅性，不可避免的出現(xiàn)官僚主義、拖拉作風，影響了行政主體正常的工作秩序，從而大大降低其行政效率。行政主體濫用自由裁量權，處理問題隨意性很大，不同情況相同對待，相同情況不同對待，會引起群眾懷疑、不信任，產(chǎn)生對立情緒，不配合行政主體的管理，行政違法行為增多，導致社會秩序的穩(wěn)定性變差。市場經(jīng)濟本身即具有自發(fā)性、盲目性等消極因素，若行政主體濫用裁量權，限制、妨礙行政相對人享有各項經(jīng)濟權利，并加重其法定義務，會將整個市場經(jīng)濟置于一種不公平、不公正的導向之上，造成社會秩序新的破壞，使得市場 經(jīng)濟賴以生存的法治基礎歸于坍塌，不利于市場經(jīng)濟健康、有序的良性發(fā)展。由于行政主體及其工作人員在行使自由裁量權時或多或少的帶有一定的主觀性，這樣法律法規(guī)對自由裁量權規(guī)定的條款彈性越大,行政人員利用自由裁量權謀取私利的可能性越大,在工作中就會出現(xiàn)濫用職權、假公濟私、武斷專橫等腐敗現(xiàn)象。行使行政自由裁量權濫用應遵循的基本原則是行政合理性原則。對行政自由裁量權而言，行政合法性原則主要審查其是否合法，是否超越了法定的職權范圍，它要求行政機關實施行政管理不僅要遵循實體法，還要遵循程序法。“依法行政不能只是恪守現(xiàn)行的法律，而不問其是否民主、合理、合乎社會進步的要求。”[9]可見，行政合理性原則是更深層次的合法與否的問題，是對行政法治提出的更高要求。任何法律均是基于一定的需要，為達到某種社會目的而制定的。即使行政主體是在法律許可的幅度內行使自由裁量權，但如果違反法定的目的，仍然構成違法。行政主體在行使自由裁量權時，對不確定的法律概念的解釋要符合法律的基本精神和價值目標。第三,要以客觀事實為依據(jù)，排除不相關因素。此依據(jù)必須是與待處理事件有內在聯(lián)系的并與裁量所認定的結論相一致的相關因素，與待處理事件本身無關的因素不能作為做出裁量決定的依據(jù)。第四,要遵循比例原則，提高行政執(zhí)法效益。政府的宗旨就是維護公共利益，促進社會進步。在實施依法治國、建設社會主義法治國家基本方略的背景下，對行政權力特別是行政自由裁量權的控制必將會越來越受到關注。行政自由裁量權的控制不是單純依靠某個制度，而是全方位、內外部相結合以及事前、事中和事后相銜接的，只有這樣才能達到好的控制效果，才能完善依法行政。 首先，目前我國行政自由裁量權存在的一個重要問題是授權過濫與授權不足同時存在。一句話，該限制的要限制，該授予的要授予。因此，在立法實踐中，一方面應在廣泛調查論證的基礎上，賦予行政自由裁量權較為明確具體的幅度、種類的法律規(guī)定，使其在立法上加強控制；另一方面法律授予行政自由裁量權時應當規(guī)定明確的標準，具體可量化為自由裁量行為的目的、依據(jù)、程序、范圍等，減少彈性條款，使法律、法規(guī)具有高度的嚴密性、準確性和規(guī)范性。這種現(xiàn)狀客觀上為自由裁量權的恣意行使提供了方便。學者此前對行政程序法的討論學習和研究以及對行政程序法專家建議稿的討論，一定程度上推動了相關項目立法的進程。這是一項基本的行政程序制度，該制度要求當行政主體作出影響行政相對人權益的決定時，應當告知行政決定的內容，并說明其事實根據(jù)和法律依據(jù)。第二，證據(jù)制度。弄清事實是行政主體作出決定的前提，先調查后決定是行政活動的基本程序要求，決定的作出依賴于相應的事實和法律依據(jù)，并且這種依據(jù)必須是就裁決事項作出決定之前所獲得。這一制度要求行政主體在行使自由裁量權并可能做出對行政相對人不利的行政決定時，必須保證行政相對人有發(fā)表自己意見的機會。(2)了解行政機關的論點和根據(jù)的權利。[11]貫徹這一規(guī)則的具體的行政程序，則主要包括告知程序、聽證程序等。這一制度要求行政主體非有法定保密理由，行政自由裁量權的過程應向當事人和社會公眾