【正文】 s, 基于相關(guān)及不相關(guān)因素的考慮濫用行政處罰權(quán)行政機關(guān)在行使自由裁量權(quán)的時候，對于相關(guān)因素不考慮，而對于不相關(guān)的因素又加以考慮，會造成自由裁量權(quán)的濫用，表現(xiàn)在行政執(zhí)法的實踐中就是濫用行政處罰權(quán)，這是行政機關(guān)不正確地行使自由裁量權(quán)的最典型表現(xiàn)。雖然行政執(zhí)法中不乏道德崇高者，但這些也絕非危言聳聽，自由裁量中部分執(zhí)法者的徇私舞弊、濫用職權(quán)、設(shè)租自肥如“污水定律”一般，使很多人自愿非自愿地陷入腐敗的泥淖中，積淀成為一種極深的政治文化心理，由于行政相對人一方處于劣勢地位，毫無抵抗能力，這些非法行為很容易成為一種現(xiàn)象，一種“司空見慣”的現(xiàn)象。法律雖然可以限制人的弱點，但法律是由有人性弱點的人來行使的。正如戴維斯所說的“裁量權(quán)就像斧子一樣，當(dāng)正確使用的時是一件工具，但它也可能是作為傷害或謀殺的武器。權(quán)力并不等于真理和良知，掌握權(quán)力的人，并不必然具有超人的智慧，面對自我利益的事，總不免要在一定程度上傾于自我利益的保護，他們的性格特點和政治表現(xiàn)會直接影響到民眾的信任。行政執(zhí)法人員擔(dān)任公職，具有雙重性格，即個人利益的追求者和公共利益的代表者。經(jīng)濟學(xué)理論認(rèn)為，人類的一切行動都是基于利益的需要而做出的策略選擇?！俺Ｈ思炔荒芡耆F性，雖最好的人們(賢良)也難免有熱情。這種觀念在政治領(lǐng)域同樣適用，政治領(lǐng)域中權(quán)力和物質(zhì)交換的腐敗行徑正好說明了這一點。新政治經(jīng)濟學(xué)理論和公共選擇理論都承認(rèn)人是“理性經(jīng)濟人”，① 司久貴：《行政自由裁量權(quán)若干問題探討》，《行政法學(xué)研究》［J］中央編譯出版社，2002。從行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的主體來看行政執(zhí)法自由裁量權(quán)掌握在“非完美”的行政執(zhí)法主體手中。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)“自由”空間的存在為行政執(zhí)法主體尋租提供了更隱蔽的遮蓋，增加了行政執(zhí)法自由裁量失信的便利，使行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用具有外在的欺騙性和虛偽性，容易逃脫法律的追究。因此 “當(dāng)行政行為人濫用自由裁量權(quán)時，我們無法對其糾正，①原因是他們并未超越法律字面規(guī)定的權(quán)限”。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是為了適應(yīng)客觀形勢的需要，由歷史選擇的結(jié)果。由于主體認(rèn)識的非至上性和認(rèn)識客體的無限性，法律不可能詳盡完備，涵蓋現(xiàn)實和預(yù)見未來所有的事務(wù)，使所有的行政裁量行為都能有法可依。只要存在著行政執(zhí)法自由裁量就存在著“自由”的空間，沒有行政執(zhí)法自由裁量權(quán)也無所謂“自由”，正所謂“皮之不存，毛將焉附”。（2）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)與生俱來的“自由”空間“自由”的特征是行政執(zhí)法裁量權(quán)的屬性特征，行政執(zhí)法裁量權(quán)因其而特別。轉(zhuǎn)引自：《權(quán)力腐敗與權(quán)力制約》［M］法律出版社，1997年第342頁。③亨廷頓說過，腐敗就是權(quán)力和金錢的交易。原河北省國稅局貪官局長李真說過:“你在商界需要權(quán)力支持，我在官場需要經(jīng)濟支持，我支持你賺錢，你支持我從政。各個利益主體希望盡一切方式追逐資源，但社會資源是有限的。行政機關(guān)是社會的強制機構(gòu)，對社會資源具有壟斷性，不僅掌握著社會的有形的物質(zhì)資源如資金、土地、外匯儲備等，還掌握著各種抽象的、非物質(zhì)資源如權(quán)力、機會等?！皺?quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗”。①行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中所享有的自由裁量權(quán)與公眾利益直接相關(guān)，基于行政執(zhí)法自由裁量權(quán)本身的特點，其也最容易被濫用。行行政執(zhí)法。（四）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在是我國立法技術(shù)局限性的需要 我國是一個幅員遼闊、人口眾多的大國，各個地區(qū)的政治、經(jīng)濟和文化發(fā)展很不平衡，生活方式、社會習(xí)俗也有很大差別，法律法規(guī)所調(diào)整的各種社會關(guān)系在不同地區(qū)有不同程度的區(qū)別，對各種情況也不可能概括完善，羅列窮盡。（三）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在是提高行政效率的需要行政執(zhí)法的范圍非常廣泛，這就要求行政機關(guān)所擁有的行政權(quán)必須適應(yīng)發(fā)展變化、紛繁復(fù)雜的各種具體情況。隨著現(xiàn)代行政范圍的不斷擴大，要求法律對現(xiàn)代社會關(guān)系的變化反應(yīng)快速，面對這種狀況，必然要求行政機關(guān)具有自由裁量權(quán)，在法律尚未規(guī)范的新的社會關(guān)系出現(xiàn)時進行管理。這種人治源于法律的授權(quán)而不是對法律的破壞，是法治的一個補充形式。（二）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在是完善行政法律的需要行政執(zhí)法的發(fā)展經(jīng)歷了從人治到法治的過程，然而反對人治并不是排除行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)，只是反對人治中的任性、專橫、自私自利等因素。由“最好政府管最少事”轉(zhuǎn)變到“最①好政府行最多服務(wù)”。孟德斯鳩．論法的精神［M］．北京：商務(wù)印書館，1961。行政權(quán)涉及的范圍不斷擴大，行政執(zhí)法的專業(yè)性和技術(shù)性不斷加強，使得越來越多的行政事務(wù)需要行政執(zhí)法人員根據(jù)客觀實際情況和自己的經(jīng)驗判斷進行靈活處理。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進步，社會生活日漸復(fù)雜，行政職能也日趨擴大。而現(xiàn)代社會瞬息萬變、變遷迅速，行政事務(wù)繁雜，“積極行政”要求現(xiàn)代行政增加職能，兼顧民主和效率，對社會進行干預(yù)，以有效調(diào)整社會生活，維持正常秩序?！雹诙⑿姓?zhí)法自由裁量權(quán)存在的必要性行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)是現(xiàn)代法治行政法的核心內(nèi)容，舍棄行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)會因為其行政活動的機械性而無法全面實施對社會的管理，維護正常的社會秩序?！弊杂刹昧繖?quán)的濫用是因為擁有自由裁量權(quán)的行政執(zhí)法者在某種情況下所作出的裁量并不是依據(jù)對事實的合理判斷，而是摻入了個人感情。更且，行政執(zhí)法自由裁量權(quán) 1 的存在彌補了法制本身的不足，解決了法律的穩(wěn)定性、滯后性與社會變化的快速性、行政管理活動的廣泛性與復(fù)雜性所帶來的矛盾。行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)的存在是現(xiàn)代行政的必然要求。而行政執(zhí)法自由裁量權(quán)則是指行政機關(guān)在法定的權(quán)限范圍內(nèi)，基于行政目的，根據(jù)自己的判斷，選擇適當(dāng)?shù)姆绞?、時間、地點及種類等作出具有法律效力的行政行為的權(quán)力。在行政執(zhí)法活動中，行政主體為一方。這是廣義理解上的行政執(zhí)法。一、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的概述何謂行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)呢？首先，我們必須是在行政執(zhí)法這個平臺上談?wù)撟杂刹昧繖?quán)。如何正確行使自由裁量權(quán)，已成為行政執(zhí)法過程中所應(yīng)把握的關(guān)鍵問題，這一問題與行政相對人的利益直接相關(guān)，執(zhí)法過程中自由裁量權(quán)的濫用，會侵害相對人的合法權(quán)益，使原本的依法執(zhí)法變性為違法執(zhí)法，法律的公平、公正蕩然無存。第一篇：淺議行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)淺議行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)實現(xiàn)依法治國的關(guān)鍵是要依法行政，而行政執(zhí)法是依法行政的一個重要環(huán)節(jié)。要達到有效執(zhí)法，就必須要給予行政機關(guān)一定的自由裁量權(quán)。本文就行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)的行使進行論證，分析濫用自由裁量權(quán)的原因及表現(xiàn)形式，并提出正確把握自由裁量權(quán)所應(yīng)注意的問題，以推動我國行政執(zhí)法隊伍的建設(shè)。所謂行政執(zhí)法是指行政主體執(zhí)行法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的活動。而從狹義上理解，行政執(zhí)法是指行政主體按照法律、法規(guī)等的規(guī)定，在行政管理活動中，對行政相對人采取的直接影響其權(quán)利義務(wù)的具體行政行為。本文所涉及的行政執(zhí)法為狹義的行政執(zhí)法。它可以包括對事實要件認(rèn)定的自由裁量權(quán)、選擇處罰的種類和幅度的自由裁量權(quán)、判定情節(jié)輕重的自由裁量權(quán)和選擇行為時限的自由裁量權(quán)等。行政執(zhí)法人員在行使行政職權(quán)時充分發(fā)揮能動性與創(chuàng)造性，把法律法規(guī)準(zhǔn)確地、高質(zhì)量地適用于各種法律事實，作出合理的行政行為，在保證行政管理最佳效率的同時，最大限度地保護相對人的合法權(quán)益。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是對法治的一個補充，其本身并不破壞法治，“事物的本性就是如此，任何一個有道義的生物，任何一個機關(guān)，任何一個人都有自己的意志，當(dāng)他們握有大權(quán)的時候，尤其當(dāng)這種權(quán)力不服從于一種不斷地使它回復(fù)到已確定的秩序和法律的更高權(quán)力的時候，他們就會不斷①地力求使其意志取得統(tǒng)治地位。歷史的經(jīng)驗告訴我們，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力。所以，行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在不僅是合理的而且也是必須的，其必要性主要有以下幾點：（一）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在是市場經(jīng)濟發(fā)展的需要行政執(zhí)法的根本目的是維護社會秩序，推動社會發(fā)展，為市場經(jīng)濟發(fā)展保駕護航。基于社會發(fā)展背景及行政執(zhí)法目的，必然要依靠行政權(quán)這樣一種強制手段為有效執(zhí)行國家意志提供保證。行政權(quán)涉及的范圍不僅只是傳統(tǒng)行政所涉及的治安、刑事，而且擴展到生產(chǎn)、生活等領(lǐng)域。行政權(quán)的目的也不再僅限于對社會的 ①② 【法】羅伯斯比爾，趙函輿譯．革命法制和審判［M］．北京：商務(wù)印書館，1986。管理控制，而要主動為公眾謀福利。在此行政權(quán)擴展的基礎(chǔ)上，行政執(zhí)法自由裁量權(quán)必然隨之不斷擴大，以適應(yīng)行政執(zhí)法活動的新需要。正常的自由裁量權(quán)也是人治的一種形式，但是卻是任何政治制度和法律體系所不可缺少的。法律的穩(wěn)定性使得其在現(xiàn)實面前永遠具有滯后性，在面對復(fù)雜多變的行政事務(wù)時顯得呆滯。而由于行政工作的特殊性，立法機關(guān)不可能制定出詳細(xì)周密的法律來滿足行政對社會各個方面的管理全部需要，所以就需要有行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在，給行政機關(guān)留下自由活動的空間，使其靈活機動行事，讓其所作出的決定能更好的適應(yīng)客觀實際情況的變化。為了使行政機關(guān)能夠權(quán)衡輕重，不會在復(fù)雜多變的問題面前束手無策，法律法規(guī)必須賦予行政機關(guān)在規(guī)定的原則和范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，從而靈活果斷地解決問題，提高行政效率。從立法技術(shù)來看，立法機關(guān)無法作出細(xì)致的規(guī)定，而只能規(guī)定一些原則和一些彈性條文，可供選擇的措施，可供上下活動的幅度，使得行政機關(guān)有靈活機動的余地，從而有利于行政機關(guān)有區(qū)別有判斷地進 ① 郭道輝．依法行政與行政權(quán)的發(fā)展［M］．北京：現(xiàn)代法學(xué)，1999。三、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用行政執(zhí)法是行政機關(guān)行使行政權(quán)的核心，約80％的法律，90％的地方性法規(guī)和幾乎所有的行政法規(guī)及規(guī)章都是靠行政機關(guān)執(zhí)行的。（一）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)濫用的原因從行政執(zhí)法自由裁量權(quán)自身來看（1）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)具有一般權(quán)力的共性即腐蝕性行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是行政機關(guān)執(zhí)行國家意志、管理公共事務(wù)的行政權(quán)之一，具有一般權(quán)力的所有特性，如公共性、工具性、強制性等等，同時也難以避免一般權(quán)力的所有缺陷，即行政執(zhí)法自由裁量權(quán)具有一般權(quán)力的腐蝕性。②行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的腐敗特性是它本身存在的“惡”。市場經(jīng)濟發(fā)展形成了利益主體的多元化和物質(zhì)生活、精神生活領(lǐng)域的多層次。追逐利潤是市場經(jīng)濟主體的動機和目的，如果把市場的“利潤至上”引入政府的日常執(zhí)法工作中，政府執(zhí)法人員和市場主體投機鉆營，尋租創(chuàng)租，雙方的需要和私利在博弈過程中有供有需、一拍即合。我官作得越大，你錢賺的原多”。那么行政執(zhí)法主體以擁有執(zhí)法權(quán)將自己塑造成社會的“主人”，為追逐私人利益，偏離公共職責(zé)，濫用行政執(zhí)法自由裁量權(quán)，將其異化為提供“私人物品”的私權(quán)，把行政 ①② 轉(zhuǎn)引自：《全面推進依法行政實施綱要問答》，雞西政府法制網(wǎng)。③ 轉(zhuǎn)引自《中國官員“幽默”語錄》， 相對人當(dāng)做任意驅(qū)使的對象，對行政相對人亂罰款、亂攤派、亂集，依靠這種手段向行政相對人攫取非法利益，為個人創(chuàng)收。它依附于行政自由裁量權(quán)，以其為載體，同生同滅。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)無法擺脫自身的兩難悖論，“自由”空間的客觀存在潛伏了權(quán)力濫用的危險。即便完全的有法可依，有案可循，對立法的目的、對法律的精神、對條文的解釋、對事實的認(rèn)定、對情節(jié)輕重的判斷以及對行為方式的選擇等，都離不開行政主體的主觀判斷。法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，在沒有法律明文規(guī)定的條件下，只要沒有違備法律的原則精神，就認(rèn)為是適當(dāng)?shù)?。這種不確定的行政目的和客觀情理為行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用提供縫隙?！白杂伞笔切姓?zhí)法裁量權(quán)與生俱來的，我們無法消滅它，我們最需要自由裁量，而它又最容易滑向自由無度，我們只能在窮其心志的平衡過程中尋找最佳途徑。權(quán)力本來就有腐敗的危險，我們很難想象有缺陷的行政執(zhí)法主體，在掌握著自由裁量權(quán)的同時，能夠始終如一、旁無雜念、盡職盡責(zé)地維護社會秩序和公民利益。人類所做的一起活動都是自身目的考慮，追求經(jīng)濟利益最大化。行政執(zhí)法人員是復(fù)雜人，既有理性和正直的一面，也有欲望和情感的一面。”①追求經(jīng)濟利益最大化是主體的理想目標(biāo)和終極目的，中國也有“鳥為食亡，人為財死”的俗語。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)同樣出于此目的。他們首先是一個自然人，無法避免人性共同的弱點，況且有人性弱點的人與公共權(quán)力結(jié)合。行政執(zhí)法主體是行政權(quán)力的掌控者，行政執(zhí)法自由裁量權(quán)本身帶有濫用的傾向，掌握在有人格弱點的權(quán)力承擔(dān)者手中，會使其濫用變本加厲?！雹谟捎谛姓黧w的主觀能動性以及人性的弱點，行政執(zhí)法人員為了某些私欲，將“公權(quán)”當(dāng)做“私權(quán)”來用，將手中的自由裁量權(quán)視為任意裁量權(quán)。在依照嚴(yán)格的法律執(zhí)行裁量權(quán)的過程中，都要費盡心機尋求自私自肥的空間，更何況還有“自由”執(zhí)法的權(quán)利。（二）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)濫用的表現(xiàn)①② 亞里士多德：《政治學(xué)》［M］商務(wù)出版社，1983。濫用行政處罰權(quán)就是指行政機關(guān)在使行政處罰自由裁量權(quán)時不符合法律授權(quán)目的，適用自由裁量權(quán)時考慮了不相關(guān)因素(如,某交警在處理一違章超速行駛的小轎車時，發(fā)現(xiàn)該車是一高級領(lǐng)導(dǎo)的車輛而放棄處罰，就是考慮了不相關(guān)的因素)，或者適用自由裁量權(quán)時沒有考慮相關(guān)因素(如在作出處罰決定時，不考慮當(dāng)事人的過錯是否嚴(yán)重、財產(chǎn)情況以及法律規(guī)定的減輕或從輕的情節(jié)等)。比如有些法律規(guī)范只規(guī)定對違法的相對人可以根據(jù)情節(jié)給予行政處罰，但卻沒有明確規(guī)定處罰的種類，執(zhí)法人員受利益驅(qū)動，不論違法行為人的情節(jié)輕重一律是罰款處罰。判斷濫用行政處罰權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，首先是確定所適用的法律、法規(guī)的目的；其次是確定具體行政行為的目的，然后將二者相對照，以便確定是否濫用職權(quán)。因此，應(yīng)當(dāng)從行政執(zhí)法的全過程，與案件有關(guān)的各種情節(jié)、因素和行政執(zhí)法的社會效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違法。如行政處罰嚴(yán)厲程度與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度不相當(dāng)，表現(xiàn)出畸輕畸重；沒有正確行使自由裁量權(quán)，沒有充分考慮一切相關(guān)因素和排除不相關(guān)考慮，以反復(fù)無常、有悖常理、明顯的不公正或不一致以及任意延遲或不作為消極地濫用自由裁量權(quán)；執(zhí)法人員對處罰者帶有偏見，不一視同仁、公正對待等。這里的合理和公正已不是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來的合理和公正，即注入了國家意 7 志的、成為法定的合理和公正。處罰程序不作為或故意延遲作為由于有不少法律、法規(guī)未規(guī)定行政機關(guān)履行法定職責(zé)的期限，因而何時履行法定職責(zé)，行政機關(guān)便可以自由裁量。另外，在執(zhí)法程序上，由于我國是一個長期的“重實體輕程序”的國家，行政機關(guān)常常在程序上對自由裁量權(quán)的使用上表現(xiàn)出